El abuso del derecho es un instituto especial dentro de la Teoría General del Derecho, que no puede ser incluido en otras figuras con los que tiene algunas  semejanzas pero también diferencias.

                El tema ha atraído la atención de los juristas desde  antiguo. El término “abusar” según el Diccionario de la Academia Española  es  usar mal, excesiva,  injusta, o impropiamente de alguna cosa.  En nuestra materia  la “cosa”, si se nos permite la licencia,  sería el derecho subjetivo. Por, ello el abuso presupone la existencia de un derecho que se usa impropiamente, situación que lo aleja de la actuación sin derecho o en contra del derecho.   

                En consecuencia no son aplicables los conceptos sobre culpa o dolo como elementos de los actos ilícitos. El abuso del derecho  se vincula más con la  ética y la buena fe que con las nociones de dolo o culpa.

                El Código Procesal  Civil y Comercial de la Nación (CPCCN)  impone al juez, dentro de sus deberes,  prevenir y sancionar todo acto  contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe  (art. 34, inc. 5º, d).  Las referencias  a las nociones de lealtad y buena fe  son  formas de  prever  el abuso del derecho aun cuando no se aluda expresamente a éste
                El  artículo  1071 del Código Civil cuyo texto dispone: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrarié los límites que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres,    se encuentra dentro  del  título “De los actos ilícitos”, pero  se trata de una institución que excede la materia referida a las obligaciones.    

                En Derecho Procesal puede haber abuso  del proceso y abuso en el proceso.

        Se abusa del proceso cuando éste se usa, no  para resolver un conflicto real sino con otros fines.  Se enuncian los  siguientes supuestos:  a) clara separación entre el derecho que se invoca y el que se tiene efectivamente; b) procesos simulados  o  fraudulentos, con la complicidad de ambas partes para perjudicar a un tercero  ; c) juicios  de bagatela,  es decir aquellos en los que  se reclama una prestación ínfima que de ninguna manera justificaría la promoción de un proceso judicial; d) procesos innecesarios: se busca una finalidad que ya se logró o que puede lograrse con menor costo, por  ejemplo  se pide un régimen de visitas que ya ha sido  otorgado,  o la  división de condominio o la  partición judicial cuando los interesados no se niegan a la división o partición, etc.;  e) procesos inadecuados, como cuando se pide la  quiebra de un deudor solvente o se realizan  denuncias penales para cobrar una deuda, a fin de  extorsionar al deudor;  f)  procesos para plantear una cuestión no judiciable (Ver Gelsi Bidart, A.“Abuso del proceso”, ED 96-955).

                 En casos de abuso del proceso corresponde el rechazo “in límine” de la demanda, las sanciones por temeridad y malicia y el pago de las costas, según se decida en cada caso.

                En el proceso puede haber abuso de las partes y sus abogados, del juez o de los auxiliares. El CPCCN menciona  expresamente el abuso del derecho en el artículo 208 referido a la responsabilidad por obtener una medida cautelar que, en definitiva, resultó improcedente

.     Otros artículos del CPCCN se vinculan con la teoría del abuso del derecho, aun sin mencionarlo expresamente,  tales como el 163, inc. 5, que alude a la valoración por el juez de la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso, como un elemento de convicción corroborante de las pruebas; los artículos 387 y 388 que se refieren a la negativa de las partes a presentar documentos que se encuentran en su poder; 414 y 417 sobre los efectos de la negativa del absolvente de responder y de la confesión ficta; 528 y 551 que sancionan el desconocimiento de la firma en la preparación de la vía ejecutiva y la actuación del ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera.

                Las consecuencias del abuso procesal las podemos advertir en el  artículo 169 que dispone que no se pueda requerir  la nulidad de un acto si, no obstante su irregularidad,  se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. Con relación a los incidentes podemos mencionar el  artículo 69, que impide promover un nuevo incidente mientras no se haya depositado el importe de las costas a que fue condenado el incidentista por otro anterior; y los artículos 173 y 179 que prevén el rechazo “in limine” de incidentes manifiestamente improcedentes. 

                1)  De las partes y sus abogados. Consignamos a continuación algunos supuestos:

a) Promover incidentes innecesarios;  b)  accionar con beneficio de litigar sin gastos y  reclamar por montos desproporcionados  en relación con el crédito y ofrecer  gran cantidad de  peritos  para forzar a un arreglo, tal como sucede frecuentemente en el proceso laboral en la  Provincia de Buenos Aires;  c)  formular  múltiples preguntas innecesarias  en el interrogatorio de  testigos o en el pliego de posiciones; d)  ofrecer  testigos  domiciliados en lugares alejados del juicio, incluso en el extranjero, con fines meramente dilatorios;  e)  recusar  sin expresión de causa a un magistrado de manera excesiva, desnaturalizando la institución, tal como lo resolvió la Corte Suprema (“Aguilera Grueso, Emilio c/ANSES y otros/reajuste”  4 /12/ 2012); f)   usar las  medidas cautelares con fines extorsivos y no para garantizar el cumplimiento de la sentencia;  como  lo sucedido en autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Bertoni” . en los que la  Administración provincial, sin intervención judicial,  había trabado un embargo en la  Cuenta Corriente bancaria  del demandado que al momento tenía  un saldo de Cuarenta y Ocho pesos con Cuarenta y Dos centavos ($ 48,42),  por un reclamo fiscal de Trece Mil Doscientos Treinta y Ocho pesos con Setenta  ($ 13.238,70);   el ejecutado  ofreció en sustitución un inmueble libre de gravámenes con una valuación fiscal muy superior a la deuda, alegando que la inmovilización de la cuenta  le ocasionaba serios perjuicios en su giro comercial por  cobrar sus trabajos con cheques a su nombre con la leyenda “no a la orden”,  que necesariamente debían  depositarse en su cuenta corriente;  el Fisco    se opuso y  la Cámara rechazó la sustitución con  fundamento en el  artículo 13 bis de ley 13529 de ejecuciones fiscales de la Provincia;  consideró el Tribunal, por mayoría,  que los jueces no están habilitados para sustituir la valoración del Fisco  sobre la conveniencia de optar para resguardar su crédito mediante la medida decretada en vez de recurrir a otra diversa;  g) elegir  el trámite  procesal más costoso cuando el resultado se podría obtener en forma más ágil y simple; como sucede cuando se  apela una sentencia para corregir un  error material, aclarar algún concepto oscuro o suplir alguna omisión en que se hubiese incurrido; situaciones que pueden ser subsanadas por vía de aclaratoria (arts. 166, inc. 2º  y  278 del CPCCN).

                        En estos supuestos y en algunos otros similares, además de las sanciones que el juez puede imponer y del pago de las costas, también corresponde que se valore la conducta de las partes en la decisión final, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 163, inc. 5 del CPCCN.   Los litigantes y sus abogados tienen que cooperar para que en el proceso se logren los fines a que estaba destinado, es decir que se ponga fin al conflicto de la manera más justa y rápida  posible.

                               Se encuentra controvertido si el juez, de oficio,  puede fundar su  sentencia en el  abuso del derecho  o   necesariamente debe ser invocado por la parte. La Corte Suprema de Justicia de la Nación   parece haber  adherido a la primera postura, en “Banco Central de la República Argentina en Centro Financiero S.A.” al fundar su sentencia en el dictamen del Procurador Fiscal quien expresamente dijo  que la aplicación del art. 1071 del Cód. Civil, en orden al abuso de derecho, no está condicionada a su invocación por el interesado.

                               Entendemos que de ninguna manera se afecta el principio de congruencia al aplicar de oficio la norma sobre el abuso del derecho, siempre que el fallo se ajuste a la pretensión de peticionario y a los hechos afirmados por las partes; en definitiva se trataría de calificar correctamente esos hechos conforme con las disposiciones legales.

  2)  Del juez. Veamos algunos casos:

 a) Cuando  el magistrado  exagera el  rigor formal de manera incompatible con las reglas del debido proceso,  situación que dio origen a  la doctrina de la Corte Suprema  sobre el “exceso ritual manifiesto”. Como se ha dicho con acierto,  “cuanto menos se sabe Derecho más se exige el cumplimiento de trámites procedimentales”.  Uno de los propósitos orientadores del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según surge de la exposición de motivos  fue “suprimir formalidades innecesarias y agilizar en general, los trámites procesales”;  b) en casos en que el magistrado otorga múltiples traslados  sin resolver  la petición, dilatando la decisión  violando el principio de celeridad; c) en supuestos en que se exagera  la declaración de deserción del recurso de  apelación  por estimarse que   la expresión de agravios o el memorial no contienen una  crítica concreta y razonada de la decisión que se recurre; d) también el juez puede incurrir en abuso procesal por omisión cuando  no utiliza las “facultades” o “deberes” que los códigos procesales le otorga para agilizar  el proceso o esclarecer los hechos controvertidos, según lo dispone el artículo 36 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y lo señaló la Corte Suprema de Justicia al decir que  la facultad  del juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos se tornan en deber inexcusable cuando la prueba es esencial para la solución del litigio. La omisión puede constituir una  causal de arbitrariedad de sentencia (caso “Oihler”, L.L. 1981-C-67)  ; asimismo cuando     no ordena medios de prueba no ofrecidos y que resultan necesarios para el esclarecimiento(art. 478, CPCCN); o no  interroga libremente a las partes (art. 415, CPCCN);  o no pide a las partes las  explicaciones  necesarias (art. 438, CPCCN); o no dispone la declaración de oficio a personas mencionadas en los escritos constitutivos del proceso o que el conocimiento surja de otra prueba producida  (art. 452, CPCCN); o  no ordena que se practique nuevo peritaje o se perfecciones o amplíe el anterior (art. 473, CPCCN); o no exige la ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas o de otra especie, de  objetos, documentos o no dispone la reconstrucción de los hechos (art. 475, CPCCN); o  no solicita informes a  academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas (art. 476, CPCCN);  o no practica reconocimientos  de lugares y cosas (art. 479, CPCCN). Todo ello cuando, conforme las circunstancias del caso, esas actividades judiciales son  necesarias para lograr el anhelo de una sentencia justa. Finalmente, puede haber abuso por omisión si el juez  no requiere a las partes que desistan de prueba innecesaria o admite prueba manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria, permitiendo de esa manera que el trámite se alargue más allá de lo necesario (art. 364, CPCCN).  
    
                3) De los funcionarios y auxiliares. Éstos  en muchas ocasiones  también incurren en abuso procesal dentro de sus respectivas incumbencias. Un caso paradigmático es el  del martillero que conoce  en forma extrajudicial  la cancelación de la deuda reclamada  e igualmente continúa los trámites para la subasta, porque no ha sido notificado en forma fehaciente.


                La ética y el principio de razonabilidad  deben guiar todas las acciones de los funcionarios; adviértase que el artículo 36 de la Constitución Nacional, expresamente impone  al Congreso  sancionar una ley de ética pública para el ejercicio de la función.