El nuevo Código Civil y Comercial consagra el principio de la carga dinámica de la prueba en
los procesos de familia y en los de daños; el artículo 711 de ese Código dispone
que en los procesos de familia la carga
de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar,
a su vez en el artículo 1735 se expresa que el
juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con
la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación
para aportarla. También lo contemplan
los códigos de las provincias de La Pampa, Corrientes, Santiago del
Estero, San Juan y Río Gallegos. El
artículo 217 de la ley de Enjuiciamiento
Civil española (1/2000) dispone: Para la
aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo (referidos
a la carga de la prueba) el tribunal
deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde
a cada una de las partes del litigio.
1.- Carga dinámica. El tema del desplazamiento de
la carga de la prueba hacia quien está en mejores condiciones de probar es de antigua data; ya a principios del
siglo XIX, Bentham decía: La obligación (actualmente “carga”) de exhibir la prueba en cada caso
particular, debe ser impuesta a la parte que pueda hacerlo con menor
inconveniente, esto es con menos demora, menos vejaciones y menos gastos [1]
aún cuando es justo reconocer que en nuestro país el concepto fue actualizado y
difundido por Jorge W. Peyrano quien, además, acuñó la denominación “carga dinámica” porque ella debe adaptarse a
cada caso en particular, sin establecerse
reglas fijas (estáticas) iguales para todos los supuestos [2]
2.- Fundamentos
de la carga dinámica. La carga dinámica de la prueba constituye la
aplicación de los principios básicos del debido proceso y, entre ellos, tiene
especial importancia el de igualdad: si a una de las partes le resulta
imposible o muy difícil probar mientras que a la otra le es sumamente simple,
será ésta última quien debe traer los elementos en que funde su pretensión,
defensa o excepción; de esa forma se
evita la “indiferencia a las
diferencias”, usando palabras de Ferrajoli.
La desigualdad de las partes para atribuir la carga de la
prueba a quien se encuentra en mejores condiciones de probar fue señalada en un
juicio promovido por un cliente contra una institución bancaria; se dijo que
las obligaciones del oferente de bienes y servicios bancarios deben juzgarse sobre
las bases del estándar ético del
“buen profesional” que se traduce en el deber
de obrar de buena fe; “según el
principio de las cargas probatorias
dinámicas, se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores
condiciones para producirla; no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la
solución según las circunstancias del caso concreto”[3].
La teoría de las carga dinámica se basa también en el deber de colaboración de las partes, que se asienta y
desarrolla a partir de la buena fe y probidad procesa l[4]
El desplazamiento de la carga probatoria
hacia quien está en mejores condiciones de probar tiene el aval de Corte
Suprema de Justicia de la Nación al decidir que las reglas atinentes a la carga
de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del
asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se
encuentra en relación con la necesidad de dar primacía -por sobre la interpretación de normas procesales- a la verdad jurídica
objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo
rigor formal.[5].
3.- Necesidad de hacer saber a las
partes. Un tema que ha dado lugar a controversias es la exigencia de
comunicar a las partes que la carga de
la prueba recaerá en quien se halla en
mejor situación para aportarla, tal como se expresa en el artículo 1735 del
Código Civil y Comercial al referirse a las facultades judiciales para
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida [6]-
En nuestra opinión, en los casos en
que la ley establece una regla
determinada para distribuir la carga de la prueba, como sucede en el CPN[7],
sin ninguna referencia expresa a la potestad del juez de desplazarla hacía quien esté en mejores
condiciones para aportarla, es conveniente hacer saber a las partes que
aplicará la doctrina de la carga probatoria dinámica. Esa fue la conclusión
aprobada en la Comisión de Derecho Procesal Civil del XVII del Congreso
Nacional de Derecho Procesal (Río Hondo, mayo de 1993) recomendando advertir a
ambas partes sobre los especiales
esfuerzos probatorios que deberán encarar [8] .
4.- Carga de la prueba y deber del
juez de esclarecer los hechos.. Desde antiguo los juristas se preocuparon por
hallar una regla que determinara quien tenía la carga de acreditar los hechos
controvertidos en un proceso. En el
derecho romano primitivo la carga correspondía por igual a ambas partes,
mientras que en los procesos germanos
ella recaía sobre la parte más débil social y económicamente[9]. A
partir de la edad media se comienza a sistematizar el concepto y a enunciar
distintos principios sobre carga de la prueba; aparecen brocárdicos que pretenden resumir el
concepto, tales como “onus probando incumbit actori”, “reus in excipiien fit
actor”, etcétera.
Con posterioridad los autores
criticaron con diversos argumentos las reglas anteriores y fueron anunciando
otras, a saber: a) la carga es de quien afirma no de quien niega, sin importar
el carácter de actor o demandado, recogida en la primera parte del artículo 377
del CPN; b) el actor debe probar los hechos constitutivos y el demandado los
modificativos, impeditivos o extintivos ; c) la carga de la prueba la tiene quien
pretende modificar una situación
jurídica o quien alega un hecho contrario a la posición que adquirió su
adversario [10]
; d) cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de los
presupuestos de hecho de la norma sin cuya aplicación no puede tener éxito en
su pretensión [11];
e) la carga de la prueba se distribuye según el efecto jurídico exigido[12].
Esas reglas que pretendían ser
aplicadas a todo tipo de proceso ocasionaron inconvenientes y situaciones injustas; por ello, como vimos,
en la actualidad se prefiere apelar a la
doctrina de la carga probatoria dinámica. No obstante, el tema de la carga
probatoria va perdiendo fuerza ante la figura de un juez activo que, sin
abandonar el sistema dispositivo, tiene
el deber de ordenar medidas de prueba para esclarecer los hechos[13].
Ya en el año 1980 la Corte Suprema de
Justicia de la Nación Argentina había dicho que la potestad de los jueces y
tribunales para ordenar las diligencias necesarias a fin de esclarecer la
verdad de los hechos controvertidos, se torna de irrenunciable ejercicio en
casos donde la prueba es decisiva para la solución del litigio [14] .
Esa doctrina fue reiterada en fallos posteriores, entre estos merece destacarse
el que resolvió que ninguna consideración es válida para excluir de la solución
a dar al caso su visible fundamento de hecho porque la renuncia consciente a la
verdad es incompatible con el servicio de justicia[15].
Los deberes del juez para esclarecer
los hechos no se encuentran en pugna con el sistema dispositivo pues, salvo que
se trate de cuestiones de orden público, el reconocimiento o la confesión de
los hechos por las partes le impide indagar sobre esos hechos; lo mismo sucede
con los actos de disposición como el allanamiento, el desistimiento o la
transacción. El principio dispositivo prevalece sobre cualquier otra
consideración porque los actos de voluntad realizados dentro del juicio tienen
idéntico contenido que los contratos, y éstos, en tanto no lesionen el orden
público, vinculan a las partes como la ley misma[16]
. Ello no impide que, en caso de que haya un hecho controvertido por las
partes, el juez haga uso de todos los
medios a su alcance para conocer cómo sucedió.
El juez aplicará las reglas sobre la carga de la prueba cuando dude cómo sucedieron los hechos, pero antes debe utilizar todos los medios a su alcance
para aclararlos [17]
.
Las medidas de esclarecimiento que
dicta el juez no son para acentuar su poder frente a los litigantes ni para
favorecer a uno de ellos, sino para lograr conocer la verdad de los hechos; esas medidas nunca se han de dictar en
beneficio de ninguna de las partes; fueron creadas, no sólo en beneficio de la
justicia, sino también en beneficio o ayuda de la conciencia del juez[18]
Las partes disponen del proceso en lo
que se refiere a la afirmación de los hechos y al tema a resolver por el juez;
pero no pueden requerir del juez una decisión sobre el litigio y sobre los
hechos controvertidos e impedirle que reúna todos los elementos que estime
necesario para una decisión justa o lo más justa posible. Una vez que las partes han determinado el alcance del litigio, debe quedar
a cargo del juez hacer lo que estime necesario para el esclarecimiento de la
verdad[19]
Sucede que, como afirma Taruffo, el proceso debe tender a alcanzar una
determinación verdadera de los hechos[20];
la decisión judicial puede, y por tanto debe, basarse en una reconstrucción verdadera de los hechos de
la causa[21].
La aspiración de que el juez conozca
la verdad de los hechos se logra con el aporte que hagan los litigantes y el
propio juez.
Un proceso basado en la desigualdad de
las partes y en la ocasional habilidad de uno de los litigantes, está muy lejos
del falso “garantismo” que pregonan
quienes sostienen esta tesis; como afirma Morello el tema de los poderes y
deberes del juez es una cuestión que posee un alto voltaje ideológico para
enfrentar las posiciones de vanguardia [22] ,
tiene la mala ventura de asociárselo a un
tufillo de autoritarismo y de colocar en peligro a la “libertad y señorío” de
las partes en el proceso[23].
[1] Bentham,
M. Jeramías, “Tratado de las pruebas judiciales”, Bossange Freres, París, 1825,
t. 3º, p. 151.
[2]“Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, en
coautoría con Julio A. Chiappini, E.D. 107-1005; “Fuerza expansiva de la
doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, L.L. 1996-B-1025 y “Doctrina de
las cargas probatorias dinámicas”, L.L. 1991-B-1034, entre muchas otras; ver
también Morello, Augusto M. “Carga de probar: dos puntos clave, J.A.
1997-1-733; Lorenzetti, Ricardo “Carga de la prueba en los procesos de daños”,
L.L. 1991-A995 y “Teoría general de distribución de la carga probatoria”,
Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal-Culzoni, nº 13, p. 61.
[3] CNCom.,
sala A, 26/9/2006, “Rodríguez, Francisco M. c/Banco Itaú Buen Ayre, S.A., Lexis
nº 35010119.
[4] Berizonce,
Roberto O. “Colaboración procesal. Método del contradictorio y régimen de la
prueba en el proceso por audiencias, en Revista de Derecho de Daños,
Rubinzal-Culzoni, nº5 p. 122.
[5] C.S.J.N, 20/8/96, E.D. 171-361
[6] Esa exigencia no está prevista en el artículo 710 de ese Código
incluido en el título sobre los procesos de familia..
[7] Art. 377:” Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de
un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no
tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto
de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la
ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el
juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia
del litigio”
[8] Ver también Eisner, Isidoro
“Desplazamiento de la carga probatoria”, L.L. 1994-C-846; Anteproyeco de Código
Procesal Civil y Comercial Morello, Eisner, Kaminker, Arazi
[9] Lessona, Carlos “Teoría general de la prueba en el proceso civi”,
trad. Aguilera de Paz, ed. Reus, Madrid 1907, p. 120l
[10] Bonnier, Edouard, Tratado teórico práctico de las pruebas en Derecho
Civil y en Derecho Penal”, trad. de Vicente y Caravantes, 5ª ed., Madrid, 1928,
p. 44.
[11] Rosenberg, Leo “Tratado de Derecho Procesal Civil”, trad. Romero Vera,
Ángela, ed. Ejea, Bs. As. 1955, t. II, p. 22; “La carga de la prueba”, trad.
Krotoschin, E., ed. Ejea, Bs. As. 1956
[12] Michelli “La carga de la prueba”, trad. Sentís Melendo, Santiago, ed.
Ejea, Bs. As. 1961, ps. 430 y ss.
[13] Ver Arazi, Roland El ocaso de las teorías sobre carga de la prueba” en
L.L. 2000-A-1041
[14] Caso Oilher, 23/17/80, L.L. 1981-C-67
[15] CSJN, B.V.E, 28/8/1996, E.D. 173
[16]
Couture. Eduardo J. “El deber de decir verdad en el
juicio civil”, L.L. 9 p. 30
[17] La ley 25488 modificó el artículo 36 del CPN y dispuso que ordenar las diligencias a fin de esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos, no era una mera facultad
del juez sino que constituía uno de sus deberes
fundamentales (art. cit., inc. 4º). De
todas maneras corresponde señalar que aún cuando se consigne que ello es una
facultad, los jueces igualmente tienen
el deber de utilizarla cuando las circunstancias del proceso lo exigen (Sentís
Melendo, Santiago “El proceso civil. Estudio de la reforma procesal argentina”,
Ejea, Bs. As. 1955, p. 158); así lo resolvió
la Corte Suprema en un caso de la Provincia de Buenos Aires cuyo Código
dispone que ordenar esa medidas de esclarecimiento constituye una facultad (ver
nota 30 )
[18] Sentís Melendo, Santiago “La prueba. Los grandes temas del derecho
pprobatorio”, Ejea, Bs. As. 1978, p. 176
[19] Schönke, Adolf “Derecho Procesal
Civil”, 5ta.ed., trad. Prieto Castro, Cabrera y Fairén Guillen, Bosch,
Barcelona, 1950, p. 37
[20] Taruffo, Michelli, ob. cit. p. 66
[21] Taruffo, Michelli, ob. cit. p. 84
[22] Alvarado Velloso, Adolfo sostiene que la facultad judicial de dictar
medidas para mejor proveer está inspirada en legislaciones europeas que
responden a pensamientos totalitarios: “El juez; sus deberes y facultades: los
derechos procesales del abogado frente a juez”, ed. Depalama, p.276
[23] Morello, Augusto M. “La preuba. Tendencias modernas”, 2da ed. Pltense,
La Plata 2001, p. 5