El abuso del derecho es un instituto especial
dentro de la Teoría General del Derecho, que no puede ser incluido en otras
figuras con los que tiene algunas
semejanzas pero también diferencias.
El
tema ha atraído la atención de los juristas desde antiguo. El término “abusar” según el
Diccionario de la Academia Española es usar mal, excesiva, injusta, o impropiamente de alguna cosa. En nuestra materia la “cosa”, si se nos permite la licencia, sería el derecho subjetivo. Por, ello el abuso
presupone la existencia de un derecho que se usa impropiamente, situación que
lo aleja de la actuación sin derecho o en contra del derecho.
En
consecuencia no son aplicables los conceptos sobre culpa o dolo como elementos
de los actos ilícitos. El abuso del derecho
se vincula más con la ética y la
buena fe que con las nociones de dolo o culpa.
El
Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (CPCCN) impone al juez, dentro de
sus deberes, prevenir y sancionar todo acto
contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5º, d). Las referencias a las nociones de lealtad y buena fe son formas de
prever el abuso del derecho aun
cuando no se aluda expresamente a éste
El artículo 1071 del Código Civil cuyo texto dispone: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal al que contrarié los límites que aquella tuvo en
mira al reconocerlos o al que excede los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres, se
encuentra dentro del título “De los actos ilícitos”, pero se trata de una institución que excede la
materia referida a las obligaciones.
En
Derecho Procesal puede haber abuso del proceso y abuso en el
proceso.
Se
abusa del proceso cuando éste se usa,
no para resolver un conflicto real sino
con otros fines. Se enuncian los siguientes supuestos: a) clara separación entre el derecho que se
invoca y el que se tiene efectivamente; b) procesos simulados o fraudulentos, con la complicidad de ambas
partes para perjudicar a un tercero ; c)
juicios de bagatela, es decir aquellos en los que se reclama una prestación ínfima que de
ninguna manera justificaría la promoción de un proceso judicial; d) procesos
innecesarios: se busca una finalidad que ya se logró o que puede lograrse con
menor costo, por ejemplo se pide un régimen de visitas que ya ha
sido otorgado, o la división de condominio o la partición judicial cuando los interesados no
se niegan a la división o partición, etc.; e) procesos inadecuados, como cuando se pide
la quiebra de un deudor solvente o se
realizan denuncias penales para cobrar
una deuda, a fin de extorsionar al
deudor; f) procesos para plantear una cuestión no
judiciable (Ver Gelsi Bidart, A.“Abuso del proceso”, ED 96-955).
En casos de abuso del proceso corresponde el
rechazo “in límine” de la demanda, las sanciones por temeridad y malicia y el
pago de las costas, según se decida en cada caso.
En
el proceso puede haber abuso de las partes y sus abogados, del juez o de los
auxiliares. El CPCCN menciona
expresamente el abuso del derecho en el artículo 208 referido a la
responsabilidad por obtener una medida cautelar que, en definitiva, resultó
improcedente
. Otros artículos del CPCCN se vinculan con la teoría del abuso del
derecho, aun sin mencionarlo expresamente,
tales como el 163, inc. 5, que alude a la valoración por el juez de la
conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso, como un
elemento de convicción corroborante de las pruebas; los artículos 387 y 388 que
se refieren a la negativa de las partes a presentar documentos que se
encuentran en su poder; 414 y 417 sobre los efectos de la negativa del
absolvente de responder y de la confesión ficta; 528 y 551 que sancionan el
desconocimiento de la firma en la preparación de la vía ejecutiva y la
actuación del ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera.
Las
consecuencias del abuso procesal las podemos advertir en el artículo 169 que dispone que no se pueda requerir
la nulidad de un acto si, no obstante su
irregularidad, se ha logrado la
finalidad a que estaba destinado. Con relación a los incidentes podemos
mencionar el artículo 69, que impide promover
un nuevo incidente mientras no se haya depositado el importe de las costas a
que fue condenado el incidentista por otro anterior; y los artículos 173 y 179
que prevén el rechazo “in limine” de incidentes manifiestamente improcedentes.
1)
De las partes y sus abogados.
Consignamos a continuación algunos supuestos:
a) Promover incidentes
innecesarios; b) accionar con beneficio de litigar sin gastos y
reclamar por montos desproporcionados en relación con el crédito y ofrecer gran cantidad de peritos
para forzar a un arreglo, tal como sucede frecuentemente en el proceso
laboral en la Provincia de Buenos Aires;
c)
formular múltiples preguntas
innecesarias en el interrogatorio
de testigos o en el pliego de posiciones;
d) ofrecer testigos domiciliados en lugares alejados del juicio,
incluso en el extranjero, con fines meramente dilatorios; e) recusar
sin expresión de causa a un magistrado
de manera excesiva, desnaturalizando la institución, tal como lo resolvió la
Corte Suprema (“Aguilera Grueso, Emilio c/ANSES y otros/reajuste” 4 /12/ 2012); f) usar las medidas cautelares con fines extorsivos y no
para garantizar el cumplimiento de la sentencia; como lo
sucedido en autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Bertoni” . en los
que la Administración provincial, sin
intervención judicial, había trabado un embargo
en la Cuenta Corriente bancaria del demandado que al momento tenía un saldo de Cuarenta y Ocho pesos con Cuarenta
y Dos centavos ($ 48,42), por un reclamo
fiscal de Trece Mil Doscientos Treinta y Ocho pesos con Setenta ($ 13.238,70); el ejecutado ofreció en sustitución un inmueble libre de
gravámenes con una valuación fiscal muy superior a la deuda, alegando que la inmovilización
de la cuenta le ocasionaba serios
perjuicios en su giro comercial por cobrar sus trabajos con cheques a su nombre
con la leyenda “no a la orden”, que
necesariamente debían depositarse en su
cuenta corriente; el Fisco se opuso y la Cámara rechazó la sustitución con fundamento en el artículo 13 bis de ley 13529 de ejecuciones
fiscales de la Provincia; consideró el
Tribunal, por mayoría, que los jueces no
están habilitados para sustituir la valoración del Fisco sobre la conveniencia de optar para
resguardar su crédito mediante la medida decretada en vez de recurrir a otra
diversa; g) elegir el trámite procesal más costoso cuando el resultado se
podría obtener en forma más ágil y simple; como sucede cuando se apela una sentencia para corregir un error material, aclarar algún concepto oscuro
o suplir alguna omisión en que se hubiese incurrido; situaciones que pueden ser
subsanadas por vía de aclaratoria (arts. 166, inc. 2º y 278
del CPCCN).
En estos supuestos y en algunos otros
similares, además de las sanciones que el juez puede imponer y del pago de las
costas, también corresponde que se valore la conducta de las partes en la
decisión final, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 163, inc. 5 del
CPCCN. Los litigantes y sus abogados
tienen que cooperar para que en el proceso se logren los fines a que estaba
destinado, es decir que se ponga fin al conflicto de la manera más justa y
rápida posible.
Se encuentra
controvertido si el juez, de oficio, puede fundar su sentencia en el abuso del derecho o necesariamente debe ser invocado por la parte.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación
parece haber adherido a la primera
postura, en “Banco Central de la República Argentina en Centro Financiero S.A.”
al fundar su sentencia en el dictamen del Procurador Fiscal quien expresamente
dijo que la aplicación del art. 1071 del
Cód. Civil, en orden al abuso de derecho, no está condicionada a su invocación
por el interesado.
Entendemos que de
ninguna manera se afecta el principio de congruencia al aplicar de oficio la
norma sobre el abuso del derecho, siempre que el fallo se ajuste a la
pretensión de peticionario y a los hechos afirmados por las partes; en
definitiva se trataría de calificar correctamente esos hechos conforme con las
disposiciones legales.
2) Del juez. Veamos algunos casos:
a) Cuando el magistrado exagera el rigor formal de manera incompatible con las
reglas del debido proceso, situación que
dio origen a la doctrina de la Corte
Suprema sobre el “exceso ritual
manifiesto”. Como se ha dicho con acierto, “cuanto menos se sabe Derecho más se exige el
cumplimiento de trámites procedimentales”.
Uno de los propósitos orientadores del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, según surge de la exposición de motivos fue “suprimir formalidades innecesarias y agilizar en general, los
trámites procesales”; b) en casos en
que el magistrado otorga múltiples traslados sin resolver
la petición, dilatando la decisión violando el principio de celeridad; c) en
supuestos en que se exagera la
declaración de deserción del recurso de apelación por estimarse que la expresión de agravios o el memorial no
contienen una crítica concreta y
razonada de la decisión que se recurre; d) también el juez puede incurrir en
abuso procesal por omisión cuando no
utiliza las “facultades” o “deberes” que los códigos procesales le otorga para
agilizar el proceso o esclarecer los
hechos controvertidos, según lo dispone el artículo 36 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación y lo señaló la Corte Suprema de Justicia al
decir que la facultad del juez para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos se tornan en deber
inexcusable cuando la prueba es esencial para la solución del litigio. La
omisión puede constituir una causal de
arbitrariedad de sentencia (caso “Oihler”, L.L. 1981-C-67) ; asimismo cuando no
ordena medios de prueba no ofrecidos y que resultan necesarios para el
esclarecimiento(art. 478, CPCCN); o no interroga
libremente a las partes (art. 415, CPCCN); o no pide a las partes las explicaciones
necesarias (art. 438, CPCCN); o no dispone la declaración de oficio a
personas mencionadas en los escritos constitutivos del proceso o que el
conocimiento surja de otra prueba producida
(art. 452, CPCCN); o no ordena
que se practique nuevo peritaje o se perfecciones o amplíe el anterior (art.
473, CPCCN); o no exige la ejecución de planos, relevamientos, reproducciones
fotográficas o de otra especie, de
objetos, documentos o no dispone la reconstrucción de los hechos (art.
475, CPCCN); o no solicita informes
a academias, corporaciones, institutos y
entidades públicas o privadas (art. 476, CPCCN); o no practica reconocimientos de lugares y cosas (art. 479, CPCCN). Todo
ello cuando, conforme las circunstancias del caso, esas actividades judiciales
son necesarias para lograr el anhelo de
una sentencia justa. Finalmente, puede haber abuso por omisión si el juez no requiere a las partes que desistan de
prueba innecesaria o admite prueba manifiestamente improcedente, superflua o
meramente dilatoria, permitiendo de esa manera que el trámite se alargue más
allá de lo necesario (art. 364, CPCCN).
3) De los
funcionarios y auxiliares. Éstos en muchas
ocasiones también incurren en abuso
procesal dentro de sus respectivas incumbencias. Un caso paradigmático es el del martillero que conoce en forma extrajudicial la cancelación de la deuda reclamada e igualmente continúa los trámites para la
subasta, porque no ha sido notificado en forma fehaciente.
La ética y el principio de
razonabilidad deben guiar todas las
acciones de los funcionarios; adviértase que el artículo 36 de la Constitución
Nacional, expresamente impone al
Congreso sancionar una ley de ética
pública para el ejercicio de la función.
