APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL A LOS JUICIOS DE DIVORCIO EN TRÁMITE O CON SENTENCIA DEFINTIVA

Un tema que preocupa mucho a jueces y abogados es la aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos de divorcio contenciosos que se encuentran  en trámite,  y también los efectos del nuevo Código con relación a las sentencia firmes dictadas en esos procesos.

            La Cámara de Apelaciones de Trelew, Provincia del Chubut  (15/4/2015) resolvió que una vez dictada la sentencia de primera instancia, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó.  

            Por su lado, Julio Rivera (“Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite y otras cuestiones que debería abordar el Congreso”, Rev. La Ley, ej. del  4/5/2015) , con cita de Bidart Campos, considera que debe aplicarse la ley que estaba vigente en el momento de la traba de la litis,  por el principio de congruencia, así por ejemplo, en un divorcio iniciado imputando culpa a uno de los cónyuges, que se encuentre en trámite en el momento en que entra en vigencia el CCyCN debe dictarse sentencia de conformidad con las pretensiones y defensas de las partes; reafirma su posición con algunos efectos  que se retrotraen al momento de la demanda, como la disolución de la sociedad conyugal, conforme el art. 1306 Cód. Civ.        

            No  coincidimos con esa postura pues los principios procesales se han flexibilizado, especialmente el de congruencia, como lo señala la doctrina y la jurisprudencia  (Mabel de los Santos, “Los hechos en el proceso y la flexibilización del principio de congruencia” en “Los hechos en el proceso civil” obra dirigida por Augusto Mario Morello, ed. La Ley, 2003, ps.59 y ss.; Roland Arazi, “Flexibilización de los principios procesales” en Revista de Derecho Procesal, ed. Rubinzal-Culzoni, número extraordinario, año 2010, ps. 109 y ss), procurando que el juez dicte sentencia  armonizando   los valores en juego y priorizando el que, en el caso, se considera prioritario (Ricardo Lorenzetti, “El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores”, La Ley, 1998-A-1059), máxime en cuestiones de Derecho de Familia.

            El CPN ha flexibilizado la congruencia al disponer que el juez en la sentencia pueda hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos (art. 163, inc. 6º, 2do apartado CPN); asimismo, el juez no sólo puede sino que debe calificar correctamente los hechos expuestos por las partes y fallar de conformidad con la ley vigente. La ley general del ambiente (25675) autoriza al juez a disponer medidas cautelares sin petición de parte (art. 32); el mismo artículo 32 disponía que el juez, en sus sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, podía extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes; si bien ese artículo fue vetado por el Poder Ejecutivo debe tenerse en cuenta que la mayoría de ambas Cámaras del Congreso lo sancionaron y un texto similar se encuentra incluido en el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Cruz.

            Existen numerosos fallos donde el principio de congruencia se ha flexibilizado y no se lo considera absoluto (SCBA, “L., F.F. c/Municipalidad de la Plata”, 7/3/2007, Lexis-Nexis, nº 5-2007, p.650, con nota de Augusto Mario Morello, “El principio de congruencia. Flexibilización”; CFed. La Plata, sala III, 8/88/1988, J.A. 1988-III-97; Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Santa Fe comentado por Augusto Mario Morello y Gabriel Stiglitz en J.A. 1998-III-97 y Jorge W. Peyrano en “Informe sobre acciones preventivas”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, nº 1, 2002,21).

            Además,  la sentencia de divorcio es constitutiva y corresponde aplicar la ley vigente en el momento que se dicta. Adviértase que el cónyuge demandado podrá, después del 1º de agoto, pedir el divorcio según las disposiciones del CCyCN.  En cuanto al efecto de la disolución de la sociedad conyugal que se retrotrae al momento de la traba de la litis,  como afirma Kemelmajer de Carlucci las consecuencias patrimoniales consumidas se rigen por el Código Civil y las no consumidas por el CCyCN (Aída Kemelmajer de Carlucci “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, Rev. La Ley, ej. del  2/6/2015).

            Las sentencias dictadas después de la entrada en vigencia del CCyCN en ningún caso contendrán una declaración sobre la culpabilidad o inocencia de uno de los cónyuges, aplicando normas derogadas. El juez, de oficio, deberá adecuar el procedimiento a las exigencias de ese Código. La parte actora deberá presentar una  propuesta que regule los efectos derivados del divorcio, con los recaudos previstos en el artículo  438 y dentro del plazo que fije el juez, o bien desistir expresamente del proceso sin costas (art. 73, 2do. apartado del CPN). El juez puede establecer una compensación económica a favor del cónyuge a quien el divorcio produzca un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura (art. 441 CCyCN).
          En cuanto a la separación personal decretada antes de la sanción del CCyCN, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación en divorcio vincular (art 8º, 1ª Ley 26994).
          No rigen los plazos mínimos para pedir el divorcio en los juicios que se inicien durante la vigencia del CCyCN o se encuentren en trámite, aun cuando se trate de matrimonios celebrados con anterioridad.
          Respecto de las sentencias firmes, en principio no pueden ser revisadas; no obstante Kemelmajer de Carlucci afirma que el derecho alimentario establecido a favor de uno de los cónyuges  por sentencia firme, se extingue una vez transcurridos los años que duró el matrimonio por aplicación de lo  dispuesto por el artículo 434, inc. b) del CCyCN porque la extinción se rige por la nueva ley (“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, año 2015, p. 138); en contra opinan Graciela Medina (“Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, L.L. 2012-E-1302); Julio C. Rivera (ob. cit.) pues ello afecta derechos amparados por garantías constitucionales (art. 17, Constitución Nacional). En esta oportunidad coincido con los Dres. Medina y Rivera, no solo porque las sentencias pasada en autoridad de cosa juzgada integran el patrimonio del beneficiario (art. 17, Constitución Nacional) sino también porque la extinción anticipada puede conducir a  una solución disvaliosa: una de las partes pudo haber renunciado a una porción de de los bienes gananciales que le corresponden, en pos de una tranquilidad económica que le asegure su nivel de vida mediante una cuota alimentaria que un cambio de legislación no puede limitar.
            Respecto al  cuidado   de los hijos menores, la sentencia que lo resolvió no adquiere carácter de cosa juzgada material y por lo tanto puede ser revisada si con eso se favorece el interés de los menores. Por ello debe procurarse el cuidado compartido establecido por el artículo 651 del CCyCN aún cuando haya sentencia que lo concedió a favor de uno de los progenitores.
            Esperamos que el aporte de la doctrina y las decisiones jurisprudenciales unifiquen los criterios en esta materia tan delicada.

                                                                                  Roland Arazi

PRÓXIMOS INICIOS

Reflexiones sobre el Derecho Electoral Actual
Fechas: 23-jun, 30-jun, 07-jul, 14-jul, 4-ago y 11-ago de 14.30 hasta 16 hs
Los procesos de filiación - Zulema Wilde
Fechas: 19-ago de 18 a 20 hs
Impacto del Código Civil y Comercial en el contrato de Seguro
Fechas: 21-ago de 18 a 20 hs
Notificaciones por medios electrónicos (Ac. 3/2015, CSJN) .
Fechas: 26-ago de 18 a 20 hs

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APLICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL A LAS RELACIONES Y SITUACIONES EXISTENTES Y A LOS PROCESOS EN TRÁMITE.

El Código Civil y Comercial de la Nación que comenzará a regir el 1º de agosto del presente año 2015 (en adelante CCyCN), ya ha dado lugar a discrepancias doctrinarias acerca de su aplicación a las situaciones y relaciones anteriores y a los procesos judiciales que se encuentran en trámite. Pueden consultarse la obra de Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, año 2015, y de la misma autora “El artículo 7 del Código Civil  y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, en Revista La Ley  ejemplar del 22/4/2015, comentando una resolución de la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Trelew, y “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, en La Ley, ejemplar del 2/6/2015;  además Julio César Rivera “Aplicación del Código Civil a los procesos judiciales en trámite y otras cuestiones que debería abordar el Congreso”, en La Ley, ejemplar del 4/5/2015 ; Francisco A. Junyent Bas, “El derecho transitorio. A propósito del artículo 7º del Código Civil y Comercial”, La Ley, 27/4/2015; Graciela Medina “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, La Ley, 2012-E-1302. En todos ellos se citan, reiteradamente,  los trabajos de Paul Roubier, “El derecho transitorio” y “Los conflictos de la ley en el tiempo”, que constituyeron la fuente tanto del artículo 3º del Código Civil (texto según ley 17711) como del artículo 7º del CCyCN.

            La nueva legislación contiene un artículo genérico sobre su vigencia temporal (el citado art. 7º) y otras disposiciones sobre casos particulares, como el artículo 2537 referido a la modificación de los plazos de prescripción, con mayor técnica que el aún vigente artículo 4051 del Código Civil, y los artículos 8º, párrafos primero y segundo, y 9º , párrafo tercero de la ley 26.944 que contemplan, respectivamente,  los supuestos en que con anterioridad al 1º de agosto de 2015 se hubiese decretado la separación personal de los cónyuges; la posibilidad del cambio de prenombre y apellido en los casos  que exista sentencia de adopción y se acredite  que ella tiene como antecedente la separación del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de Estado; y la situación de los nacidos antes de esa fecha por técnicas de reproducción asistida.

            La clave acerca de la vigencia temporal es el  artículo 7º del CCyCN, que dice: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no se aplican a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

            El artículo transcripto reproduce el artículo 3º  el Código Civil, salvo la supresión de la palabra “aun” antes de la referencia a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, que según explica la Dra. Kemelmajer de Carlucci se trata de una omisión involuntaria; y el beneficio a favor de los consumidores otorgado en la última parte de la norma.

            Se ha dicho con acierto que ante la sanción de una nueva ley es necesario armonizar dos principios: la seguridad jurídica y la necesidad de que la nueva ley tenga el mayor ámbito de aplicación pues se supone que es mejor que la anterior y contempla los cambios de valores sociales.

            Nos limitaremos en esta oportunidad a analizar las palabras de la ley a fin de poder aplicarla a los casos particulares.

            Relaciones y situaciones jurídicas: “relación” es  el vínculo jurídico entre dos o más personas  de la cual emanan deberes y derechos;  “situación”, es la posición jurídica  del sujeto frente a una norma de derecho. A los efectos de la aplicación del artículo 7º CCyCN se equiparan.

            La nueva ley no sólo rige para las situaciones y relaciones  que nacen después de su entrada en vigencia, sino también para las “consecuencias” de las existentes (siempre que se trate de situaciones no agotadas).

          Efectos y Consecuencias: se denomina “efectos” a las derivaciones necesarias de un hecho o acto (por ejemplo el pago de una compraventa); las “consecuencias” se producen en ocasión de un hecho o acto, no teniendo a éste como causa, sino como concausa. 

            Según la doctrina que distingue entre efectos y consecuencias, los primeros se rigen siempre por la ley existente al tiempo de su constitución. La  CSJN: no hace distingo (ED 67-412; 72-597) y el CCyCN tampoco.

            Derechos amparados por garantías constitucionales. Los artículos 3º y 4044 del Código Civil, antes de sus reformas por la ley 1711 se referían a los  derechos adquiridos y los derechos en expectativa   y disponían que las leyes en ningún caso podían afectar a los primeros.

            La ley 17711, igual que el CCyCN, impide que la retroactividad afecte derechos amparados por garantías constitucionales. 

            Leyes imperativas y leyes supletorias. El tercer apartado del artículo 7º del CCyCN alude a las leyes supletorias, es decir aquellas que se aplican sólo si las partes no convienen otra cosa; mientras que las leyes imperativas prevalecen sobre cualquier acuerdo en contrario.

            En general existe acuerdo sobre que las normas que regulan derechos reales y derechos de familia son imperativas mientras que las referidas a los contratos, en principio son supletorias.

             Las nuevas leyes  supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, dice el citado artículo 962 del CCyCN, ello así porque se supone que si las partes no se apartaron de las disposiciones legales, pudiendo hacerlo, es porque voluntariamente se sometieron a ella y, por lo tanto, debe respetarse su voluntad. Para los contratos por adhesión ver art. 985, 987,988, 989 del CCyCN.

            Constitución y extinción de una situación o relación jurídica, y consecuencias: la constitución se rige por la ley vigente en ese momento, y si la situación o relación se extinguió bajo la vigencia de esa ley, ello no es revisable por una ley posterior, pero ésta rige para los tramos de desarrollo aún no cumplidos; se entiende que en tal caso  no hay retroactividad porque se aplica a actos no acaecidos bajo la vigencia de la ley anterior.

            Retroactividad.  Dentro de la esfera del derecho privado el  legislador puede disponer la retroactividad de una ley siempre que no se afecten derechos y garantías constitucionales. En materia penal en ningún caso puede admitirse la retroactividad de una ley en perjuicio del imputado, en mérito a lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional: “Ningún habitante puede ser penado sin juicio previo, “fundado en  ley anterior al hecho del proceso”.

            De conformidad con el sistema adoptado en el nuevo Código, en la constitución y extinción de un acto,  cumplidos en su totalidad, no se aplica la nueva ley.

            Respecto a los efectos y consecuencias del acto, debe distinguirse: a) si ya han  sucedidos y agotados, la nueva ley es inaplicable, a menos que se disponga expresamente y ello no afecte derechos constitucionales; b) si no sucedieron  o se encuentran en curso se rigen por la nueva ley, en su totalidad o en el tramo no sucedido.

            En los procesos judiciales en trámite cuando entre en vigencia el CCyCN es necesario diferenciar las normas procesales de las referidas al derecho de fondo que aplicará el juez para resolver el litigio; las primeras se rigen por la nueva ley, con excepción de los trámites, diligencias y plazos cumplidos o  que hayan tenido principio de ejecución o comenzado su curso, los cuales se regirán por las disposiciones entonces vigentes.

            Lino Palacio, comentando el artículo 2º-I de la ley 22434 decía que por principio de ejecución debe entenderse el cumplimiento del acto o actos procesales que constituyen el presupuesto inmediato de otro posterior. Y da el siguiente ejemplo: si se ofreció la declaración  de doce testigos (número autorizado por el Código antes de la reforma que lo redujo a ocho) y el juez proveyó de conformidad fijando las fechas de las audiencias correspondientes, no puede luego  disponer que se tome declaración sólo a los ocho primeros; en cambio no  existiría principio de ejecución si sólo hubiese mediado el ofrecimiento de la prueba testimonial y aun no se hubiese proveído.

            Con respecto al derecho de fondo, Aída Kemelmajer afirma que debe aplicarse la nueva ley cuando se trate de leyes imperativas, tal las que regulan el derecho de familia, entre ellas el divorcio, alimentos, etc. Es decir que, a partir del 1º de agosto de 2015, en un ejemplo, no habrá divorcio causado, cualquiera sea la instancia en que se encuentre el juicio. Hace la salvedad expresa  de la responsabilidad civil por los hechos ilícitos, que se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso, se haya o no iniciado el juicio; ello así porque el daño no es una consecuencia  del ilícito sino un elemento constitutivo.    

            Esa solución es criticada por Julio Rivera que, con cita de Bidart Campos, dice que en todos los casos debe aplicarse la ley vigente a la traba de la litis por el principio de congruencia (ejemplo: divorcio iniciado por culpa, en trámite).

             Sanciones procesales: Se aplican a los procesos en trámite por actos  sucedidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley.

            Jurisprudencia sobre artículo 3º Código Civil: Citaremos dos antecedentes jurisprudenciales con motivo de la vigencia de la ley 17711, que pueden servir de orientación para la aplicación del CCyCN.

1)      La citada ley amplió el ámbito de aplicación del artículo   1078 del  Código Civil que con anterioridad sólo reconocía indemnización por daño moral a la víctima de un hecho ilícito si éste era un delito del derecho criminal. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en un fallo plenario dictado el 21 de diciembre de 1971 resolvió que la reforma  no regía para los hechos ocurridos con anterioridad.

2)      En cambio el segundo párrafo del artículo 1069 del Código Civil. incorporado por la ley 17711 que autoriza al juez al fijar las indemnizaciones por daños a  considerar la situación patrimonial del deudor y atenuarlas  por razones de equidad, fue aplicada a los hechos anteriores a la vigencia de la nueva ley  (CNCivil, sala F, 22/6/1971).                     

                                                                            Roland Arazi

2° CONFERENCIAS SOBRE EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN El 17 y 19 de junio se realizarán las Conferencias presenciales y online (acceso online a los videos) que reunirán en Fundesi a los expositores Roland Arazi, Eduardo Barreira Delfino y Roberto A. Muguillo para abordar las nuevas regulaciones del nuevo Código Civil y Comercial Unificado y analizar su apliación. Temas: "El Régimen de Sociedades: Modificaciones a la Ley 19550" "Disposiciones Procesales del Código Civil y Comercial de la Nación. Aplicación de la Nueva Ley a las Relaciones Jurídicas Existentes: un Análisis de las Posturas Divergentes sobre su Aplicación a los Procesos en Trámite" Lee más

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LAS ACCIONES POSESORIAS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (en adelante CCyCN)

El CCyCN  legisla sobre las acciones y defensa de la posesión y la tenencia en los artículos 2238 a 2246 y en este último dispone que las acciones posesorias tramiten por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales (en el CPN el proceso sumarísimo) o el que determine el juez, atendiendo a las circunstancia del caso,. De tal forma la regulación de los interdictos en los códigos procesales se ha debilitado y adquiere un efecto secundario pues su trámite, en la mayoría de los casos se identifica con las acciones posesorias.

            Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Expresamente el artículo 2239 del CCyCN dispone: Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla, debe demandarla por las vía legales (concuerda con los artículos 607 y ss. de CPN y 2468 del Código Civil). No obstante,  el artículo 2240 del CPN prevé la defensa extrajudicial: Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando deba protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión.

            El  CCyCN se refiere a la acción de mantener la tenencia o la posesión en el artículo 2242: corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien la turba en todo o en parte del objeto.
  

            Según el artículo 2243 del CCyCN Si es dudoso quien ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua. No se aclara cual es la solución en caso de que también sea dudosa  cuál es la relación más antigua; en el Código Civil, en tal supuesto, juzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer o mejor derecho de poseer (art. 2471 Código Civil)
   

            La denominada “acción de despojo” se  define con los términos siguientes: Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad.

            Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiera a la posesión o a la tenencia.

            La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia (art. 2241, CCyCN).

            Debe tenerse en cuenta el efecto de cosa juzgada material en lo referido a la posesión o a la tenencia, que se reitera en el artículo 2242 para la acción de mantener la tenencia y la posesión, frente al artículo 2273 que permite interponer la acción real  si previamente se intentó  la acción posesoria.
   

            Sólo se contempla el desapoderamiento   producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia y con intención de hacerse poseedor. Según el artículo 2238, última parte del CCyCN los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como acción de daños. Es decir que si se hubiera realizado una  obra que afecte a un inmueble, su poseedor o tenedor  tendría una acción de daños y perjuicios. Según señala Mariani de Vidal “la realización de una obra que se comienza a hacer en terrenos que no fueran del actor pero que turban su relación de poder con la cosa en los términos del artículo 2238 (del CCyCN) quedarían comprendidos en la acción de mantener del artículo 2242- (Mariani de Vidal, Marina “La defensa de la posesión y la tenencia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Primeras reflexiones”, E.D. 251-606).  En ese caso   el afectado también puede promover el interdicto de obra nueva, previsto en los  artículos 619 y 620 del CPN.

            El CCyCN no contempla el denominado “daño temido” que introdujo la ley 17711 en el segundo párrafo del artículo 2499 del Código Civil y que recoge el CPN. Según estas disposiciones quien teme que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo (art. 623 bis, CPN).

            Se trata de una acción preventiva que resulta sumamente útil; por lo que esta disposición procesal quedará vigente. “En las jurisdicciones que no la regulan, podrá encauzarse la protección a través de las medidas cautelares admitidas en cada una de ellas y dirigidas contra quien o quienes, en caso de producirse el daño, estarían obligados a su reparación” (Mariani de Vidal, ob. cit).  

            Corresponde señalar que el CCyCN contempla la acción preventiva en el artículo 1711 que se encuentra en la sección 2º (“Función preventiva y Punición excesiva”) del capítulo 1, título V, libro tercero del CCyCN. En algún supuesto también podría ser útil con una medida cautelar de no innovar para impedir la continuación de la obra.

             Con relación a la conversión de la pretensión, el CCyCN dispone en forma genérica: Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponda a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio (art. 2244)

            En el régimen de propiedad horizontal, el artículo 2069 del CCyCN dispone: En caso de violación por un propietario u ocupante de las prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad horizontal, y sin perjuicio de las demás acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteración de infracciones.

Roland Arazi

                

CONFERENCIAS SOBRE EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN El objetivo es abordar las nuevas regulaciones del Código Civil y Comercial Unificado y analizar su aplicación. Profesionales destacados proporcionarán un marco teórico conceptual de las principales modificaciones introducidas. Los cursos se llevarán a cabo durante abril y mayo los días miércoles de 16 a 20 hs . Dirección general: Roland Arazi. Expositores: David Halperín, Nidia Karina Cicero, Patrica Bermejo, Ana Clara Pauletti, Salvador Bergel, Marina Mariani de Vidal, María Angélica Gelli y Marcela Basterra Lee más

2° CONFERENCIAS SOBRE EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN El 17 y 19 de junio se realizarán las Conferencias presenciales que reunirán en Fundesi a los expositores Roberto A. Muguillo y Roland Arazi para abordar las nuevas regulaciones del nuevo Código Civil y Comercial Unificado y analizar su apliacióon. Temas: "El Régimen de Sociedades: Modificaciones a la Ley 19550" "Disposiciones Procesales del Código Civil y Comercial de la Nación. Aplicación de la Nueva Ley a las Relaciones Jurídicas Existentes: un Análisis de las Posturas Divergentes sobre su Aplicación a los Procesos en Trámite" Lee más

 

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NORMAS PROCESALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN: OBLIGACIONES

                1.- Bienes inembargables.- El artículo 744 del CCyCN agrega otros bienes a la enumeración que hace el artículo 219 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación  de los bienes  excluidos de la garantía común de los acreedores; entre ellos mencionamos los  afectados  a cualquier religión reconocida por el Estado; los derechos de usufructo, uso, habitación y las servidumbres prediales; las indemnizaciones que correspondan al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad  psicofísica; las indemnizaciones por alimentos que corresponden al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio.

                Cabe señalar que muchos de esos bienes ya eran inembargables por disposiciones de otras leyes o por decisión jurisprudencial.

                 Además, el artículo 456 declara  que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de celebrado el matrimonio y lo mismo sucede en las uniones convivenciales por deudas contraídas después  de la inscripción de la unión convivencial (art. 522). Ello puede traer algún conflicto respecto de las deudas contraídas después de celebrado el matrimonio pero antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial; ello así porque el artículo 7º de éste determina que a partir de su entrada en vigencia, las  leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.   
  

                2.- Obligaciones de dar dinero.- Con respecto a las obligaciones de dar sumas de dinero destacamos que los artículos 765 y 766 del Proyecto originario fueron modificados por el Poder Ejecutivo nacional en el que envió al Congreso y que finalmente se aprobó. En su primera versión el artículo 765 disponía, en su segundo apartado, lo siguiente: Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló  dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.  Y el artículo 766 decía: El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene.

                El texto era claro pero el CCyCN tal como fue sancionado traerá confusión para su interpretación pues mientras que en el artículo 765 ahora se dice que si se estipuló dar moneda que no sea de curso legal, la obligación debe considerarse de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal,  en el artículo siguiente se eliminó la frase “tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene”,  pero se mantuvo el texto anterior que impone al deudor la obligación de  entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.

                Podría interpretarse que el artículo 766 se refiere a otras obligaciones que no sean la de entregar sumas de dinero y que para éstas rige el artículo anterior, pero debe advertirse que ambas normas se encuentran dentro del parágrafo que lleva como título obligaciones de dar dinero.

                En mérito a la distorsión del mercado cambiario en Argentina, con diversas cotizaciones para la moneda extranjera es necesario aclarar debidamente el tema, tal como lo hacía el Proyecto remitido por la Comisión redactora,  que respetaba el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes.

Roland Arazi

                

Durante el 2015 se realizarán el ciclo de cursos online/presenciales sobre "Analisis del Código Civil y Comercial (ley 26994)" Dirección: Aída Kemelmajer de Carlucci y Roland Arazi. Clase inaugural 12 de marzo brindada por Aída Kemelmajer de Carlucci. Lee más

 

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LA CONSIGNACIÓN EXTRAJUDICIAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (LEY 26944)

En los artículos  910 a 913, el Código Civil y Comercial que regirá a partir del día 1º de agosto de este año  2015, legisla sobre la consignación extrajudicial.

            Consideramos  un  logro descargar a los tribunales de algunas  actividades que pueden realizarse en forma extrajudicial; la práctica dirá si el procedimiento en definitiva resulta útil.

                        La consignación  se realiza mediante el depósito ante un escribano de registro, a nombre y a disposición del acreedor. Previamente el deudor debió notificar en forma fehaciente a aquél, el día, la hora y el lugar en que será efectuado el depósito; éste  debe ser notificado fehacientemente al acreedor por el escribano dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de realizado.

                        Una vez notificado del depósito, dentro del quinto día hábil, el acreedor podrá: a) aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del deudor el pago de los gastos y honorarios del escribano; b) rechazar el procedimiento y retirar el depósito, en cuyo caso  el pago de los gastos y honorarios del escribano son a su cargo; c) rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse; en ambos casos el deudor puede disponer de la suma depositada para consignarla judicialmente.

                        Si el acreedor retiró lo depositado y rechazó el pago, puede reclamar judicialmente un importe mayor por considerarlo insuficiente,  o exigir la devolución de lo pagado por gastos y honorarios del escribano por estimar  que no se encontraba en mora, o ambas cosas. En el recibo debe hacer reserva de su derecho, de lo contrario el pago se considera liberatorio desde el día del depósito. Para demandar tiene un plazo de treinta días, computados a partir de la fecha del recibo con reserva.

                        No se puede realizar la consignación extrajudicial si antes del depósito, el acreedor optó por la resolución del contrato o demandó el cumplimiento de la obligación. 

                        Si bien el nuevo Código tiene muchos aciertos y, en nuestra opinión, algunos errores que hemos señalado en diversas oportunidades, no hay duda de que la consignación extrajudicial debe ser considerada entre los aciertos. 

Roland Arazi

                

LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL NUEVO CÓDIGO cIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Roland Arazi; Héctor Leguisamón y Leonardo A. Lubel resaltarán las modificaciones introducidas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) y su aplicación en los Códigos provinciales. Lee más

DISPOSICIONES PROCESALES del CÓDIGO CIVIL y COMERCIAL de la NACIÓN (ley 26.994)) El 18 de marzo, Fundesi en conjunto con el Ateneo de Estudios Procesales de Bs As, Dr.Lino E.Palacio realizará una clase magistral brindada por Dr. Roland Arazi y Mabel de los Santos. Lee más

NUEVA DIPLOMATURA A partir de 2015 se dictará Práctica de la Labor en Estudios Jurídicos y Gestión en Juzgados con diploma otorgado por la Universidad Nacional de San Martín. Lee más

 

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LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL (ley 26994)

El Código que regirá a partir del  1º de agosto del corriente año 2015, trae importantes modificaciones al régimen de las obligaciones; nos ocuparemos sólo de dos: a) los bienes inembargables y b) las obligaciones  de dar dinero.-

a)       El artículo 744 del CCyCN agrega otros bienes a la enumeración que hace el artículo 219 del CPN  de los bienes  excluidos de la garantía común de los acreedores; entre ellos mencionamos los  afectados  a cualquier religión reconocida por el Estado; los derechos de usufructo, uso, habitación y las servidumbres prediales; las indemnizaciones que correspondan al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad  psicofísica; las indemnizaciones por alimentos que corresponden al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio. Además, el artículo 456 declara  que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de celebrado el matrimonio y lo mismo sucede en las uniones convivenciales por deudas contraídas después  de la inscripción de la unión convivencial  .

               Cabe señalar que muchos de esos bienes ya eran inembargables por disposiciones de otras leyes o por decisión jurisprudencial.

b)      Con respecto a las obligaciones de dar sumas de dinero destacamos que los artículos 765 y 766 del Proyecto originario fueron modificados por el Poder Ejecutivo nacional en el que envió al Congreso y que finalmente se aprobó. En su primera versión el artículo 765 disponía, en su segundo apartado, lo siguiente: Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló  dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.  Y el artículo 766 decía: El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene.

                El texto era claro pero el CCyCN tal como fue sancionado traerá confusión para su interpretación pues mientras que en el artículo 765 ahora se dice que si se estipuló dar moneda que no sea de curso legal, la obligación debe considerarse de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal,  en el artículo siguiente se eliminó la frase “tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene”,  pero se mantuvo el texto anterior que impone al deudor la obligación de  entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.

                Podría interpretarse que el artículo 766 se refiere a otras obligaciones que no sean la de entregar sumas de dinero y que para éstas rige el artículo anterior, pero debe advertirse que ambas normas se encuentran dentro del parágrafo que lleva como título obligaciones de dar dinero.

                En mérito a la distorsión del mercado cambiario en Argentina, con diversas cotizaciones para la moneda extranjera es necesario aclarar debidamente el tema, tal como lo hacía el Proyecto remitido por la Comisión redactora,  que respetaba el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes .-

Roland Arazi.

                

LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL NUEVO CÓDIGO cIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Roland Arazi; Héctor Leguisamón y Leonardo A. Lubel resaltarán las modificaciones introducidas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) y su aplicación en los Códigos provinciales. Lee más

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MATRIMONIO, UNIONES CONVIVENCIALES Y DIVORCIO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

A)  Disposiciones generales

                Los procesos de familia han merecido especial tratamiento en el  Código Civil y Comercial  de la  Nación que regirá a partir del 1º de agosto de 2015 (en adelante CCyCN). Los artículos 705 y ss. del CPCCN tratan las disposiciones procesales aplicables a todos los procesos de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos  (art. 705).  Se comienza expresando  que en esos procesos se deben respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. En rigor, muchos de esos denominados “principios” son aplicables a todos los procesos (art. 706).

                En el mismo artículo 706 citado, también se expresa que los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo interdisciplinario.  Tales exigencias podrían originar conflictos constitucionales pues las provincias se han reservado la facultad de  legislar sobre la forma de organización de los tribunales locales y el procedimiento; en algunas de ellas el cumplimiento de esas exigencias se verá demorado, incluso por razones presupuestarias; no obstante es un llamado de atención para que las leyes locales se adapten a esos requisitos en una materia que tiene íntima vinculación con los derechos esenciales de  la persona humana.

                En este capítulo es importante el artículo 710 que consagra la denominada “carga probatoria dinámica” y dice que la carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.     

        

                Este sistema  se reitera en el artículo 1735 del CCyCN que en los procesos de daños, faculta al juez a distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla; pero en este caso el Código  trae una aclaración que no encontramos en las disposiciones sobre proceso de familia. La última parte del artículo 1735 dice: Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.  Las leyes procesales deberán prever la oportunidad  en que el juez podrá hacer esa comunicación a fin de no retrogradar el proceso; en  caso de  que se tenga prevista una audiencia preliminar  (vgr. art. 360, CPN), ese será el momento indicado para que el juez haga la advertencia.

                Volviendo al proceso de familia, el artículo 711 del CCyCN dispone: Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados. Realmente,  el artículo citado es confuso. En todos los códigos procesales se admite la declaración de los “allegados” y en cuanto a los parientes,  se excluyen sólo los expresamente mencionados  (en el CPN: consanguíneos o afines en línea directa de las partes y cónyuge, aunque estuviere separado, art. 427). Con relación  a los menores,  están habilitados para declarar quienes hayan cumplido catorce años  (art. 426); no está claro si el CCyCN  se refiere a estos menores de 14 años, a los  menores de 18 años  o al adolescente, que tiene entre 13 y 18 años  de edad (art. 25) .

                Concordando  las disposiciones   del CCyCN y del CPN correspondería  interpretar  que en los procesos de familia pueden declarar como testigos las personas excluidas por este último y los menores, salvo que el juez no admita la declaración  de quienes se niegan a declarar por motivos fundados.

                Los artículos 716 a 720 del CCyCN legislan sobre las reglas de competencia:  1) en los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que decidan en forma principal o que modifiquen lo resuelto en otra jurisdicción nacional, es competente el juez del lugar donde la persona menor tiene su centro de vida; 2) en los procesos de divorcio o nulidad, los conexos con ellos y los que versen sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta; en caso de concurso o quiebra de alguno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio, es competente el juez del proceso colectivo;  3) en los conflictos derivados de uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor;  4)  los procesos de alimentos o de pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes deben tramitarse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o del lugar donde deba ser cumplida la obligación, a elección del actor ; 5) en la acción de filiación, excepto que el actor sea menor de edad o con capacidad restringida, es competente el juez  del domicilio del demandado.

B)  Proceso de divorcio

                Este proceso se encuentra regulado en los artículos 436 a 438 del CCyCN.  Merecen señalarse especialmente los artículos 437 y 438. El primero en cuanto dispone que el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges; y el segundo se refiere a los requisitos y procedimiento del divorcio y dice textualmente: Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide el trámite de la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se funda; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estimen pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

                En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

                En el régimen del CCyCN se eliminó la atribución de culpabilidad o la  inocencia  de alguno de los cónyuges; también el sistema de separación  personal que no habilitaba los cónyuges a contraer nuevas nupcias. Otra novedad importante es la posibilidad que tiene uno solo de los cónyuges de solicitar el divorcio, el otro no puede oponerse pero sí cuestionar el convenio regulador presentado por el peticionario.

                El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas; además las que se refieren a la responsabilidad parental (el CCyCN elimina el vocablo “tenencia” de los hijos), en especial la prestación alimentaria y cualquier otra cuestión de interés de los cónyuges (art. 439, CCyCN). Los efectos del divorcio están descriptos en los artículos 439 a 445. 

                El CCyCN prevé además, que los cónyuges puedan optar en el matrimonio por el régimen patrimonial de  de comunidad (a la que también quedan sometidos en caso de falta de opción) o de separación de bienes. En el régimen de comunidad uno solo de los cónyuges  puede pedir la separación judicial de bienes  en los casos previstos en el artículo 477 del CCyCN.   Además de la separación judicial de bienes, la comunidad se extingue por muerte de uno de los cónyuges, anulación del matrimonio putativo, divorcio o modificación del régimen por convenio (art. 475, CCyCN). Durante la indivisión postcomunitaria, uno de los cónyuges puede solicitar las medidas precautorias previstas en el artículo 483 del CCyCN, medidas que también pueden pedirse en la acción de separación judicial de bienes (art. 579, CCyCN).

                Además del matrimonio, que puede celebrarse entre personas del mismo sexo,   el CCyCN prevé las uniones convivenciales (arts. 509 a 528, CCyCN) las que se acreditan  por cualquier medio de prueba (art.512, CCyCN).

Roland Arazi.

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