En las acciones de
filiación el Código Civil y Comercial de
la Nación (en adelante CCyCN) sigue, con algunas variantes, el criterio de la
ley 23511 (art. 4º) al considerar la negativa a someterse a los exámenes para
realizar la prueba genética, como un indicio contrario al renuente (art. 579 CCyCN). Califica de “grave” el
indicio y no exige expresamente que la pretensión de la contraria aparezca
verosímil o razonable; además contempla la posibilidad de realizarlo con
material genético de los parientes hasta el segundo grado, priorizando a los
más próximos.
Lamentablemente el
nuevo Código no prevé ningún método compulsivo para obtener el material,
ni establece que la negativa
injustificada constituye una presunción legal que libere al actor de todo otro medio de prueba: es sólo un
indicio que, aunque grave, será fuente de una presunción judicial, según la
valoración del juez.
El derecho a
conocer la identidad tiene jerarquía constitucional de conformidad con el
artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nación y las disposiciones de los
Tratados Internacionales; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica) garantiza la protección de la familia (arts. 17 y
concordantes) y la Convención sobre los Derechos del Niño dispone expresamente
que los Estados se comprometen a respetar
el derecho del niño de preservar su identidad y en caso de que sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad deberán prestar la asistencia y protección apropiada y con miras a restablecer rápidamente su
identidad (art. 8).
Resulta claro que
no se garantiza la identidad de una persona con una mera presunción judicial
que constituye una ficción, no asegura real y efectivamente esa identidad y
sólo otorga los derechos derivados de la
filiación; ello aun cuando en la actualidad existen métodos científicos que
permiten determinar esa identidad de manera fehaciente y de forma simple. Además, en caso de que quien tenga interés
legítimo en conocer la filiación sea el presunto
ascendiente la previsión legal no
resulta útil.
A pesar de que el CCyCN no le da al juez la posibilidad de ordenar medios
compulsivos para que los interesados conozcan realmente la filiación, tampoco
lo prohíbe. Mizrahi, comentando el artículo 4º de la ley 23511, decía que una
interpretación en tal sentido convertiría a la norma en inconstitucional (Mizrahi,
Mauricio “La compulsión en la ejecución de la prueba genética para determinar
la identidad de origen”, E,D, 206-850). Por ello la prueba genética puede ser
regulada en los códigos procesales,
complementando lo dispuesto por el
CCyCN.
La polémica
relativa a la posibilidad de obtener material genético por medios compulsivos
cuando la persona se niega a suministrarlo voluntariamente no es nueva. En el
año 1941 Mercader nos enseñaba que se
puede obtener compulsivamente el material genético de las partes o de terceros
pues no es razonable que quede sujeta a
la voluntad de éstos conocer la verdadera identidad de origen de una persona (Mercader,
Amilcar, “La jurisdicción y la prueba. Investigación en el cuerpo humano”, L.L.
tº 23, fº130).
Morello, por su
parte, comentando un fallo de la Corte Suprema (M.J. 13-11-90, J.A.
1990-IV-574) se pronuncia abiertamente por la extracción de sangre de manera
compulsiva, y coincide con los votos en
disidencia de los Dres. Fayt y Petrachi mediantes los cuales se disponía esa
extracción a un menor, a pesar de la
oposición de los padres adoptivos. Cita
en apoyo de su postura la opinión de Roger Perrot dada en el Congreso Internacional de Derecho Procesal
celebrado en Würzburg (R.F.A.) en 1983; recuerda que a partir del Siglo XIX se
admite, sin discusión, la obtención de documentos en poder de las partes o de
terceros, la vacunación obligatoria y otras medidas de compulsión, a las que
podemos agregar el control de alcoholemia, la identificación digital, etc. (Morello,
Augusto M. “La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito
del proceso”, J.A. 1991-III-52)
Los avances científicos permiten obtener el
material genético con una mínima agresión a la persona; es suficiente la extracción de un cabello o
el hisopado bucal. Incluso puede obtenerse el ADN por medios distintos a la
inspección corporal, como el secuestro de
objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo (art. 218 bis.
Código Procesal Penal de la Nación).
La doctrina en un
principio se mostró reacia a admitir la obtención del material genético en
contra de la voluntad del presunto progenitor en un juicio de filiación; se
consideró suficiente la presunción derivada de la negativa. No obstante, en la
actualidad, se van sumando voces favorables a esa posibilidad (Ver Famá, María
Victoria “Compulsividad física o allanamiento domiciliario para la obtención de
muestras de ADN? Proyección de la doctrina constitucional penal de la Corte
Suprema en el régimen filiatorio” /http://posgradofadecs.uncoma.edu.ar/archivo/fama
y doctrina allí citada; también pueden consultarse los trabajos y autores mencionados en el fundado voto en disidencia
del Dr. Eduardo J. Pettigiani en la sentencia de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, 27/8/2008, “F., S. B. c/G., G.D. s/filiación”).
Existe legislación
extranjera que autoriza la extracción de sangre en los juicios de filiación
como el artículo 372 del Código Procesal Civil alemán (ZPO) que expresamente
dispone que cada persona tiene que tolerar los exámenes, en especial la toma de
muestras de sangre, en tanto ello prometa la aclaración de los hechos de
acuerdo con reconocidos principios científicos para el examinado y sus
familiares y no exista peligro para la salud.
En nuestro país,
el ya citado artículo 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación (texto
s/ley 26549) autoriza al juez a ordenar
la obtención del ADN del imputado o de otra persona, cuando ello fuera
necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de
importancia para la investigación- Se prefiere lograr ese objetivo sin agredir
a la persona, mediante la obtención de células desprendidas del cuerpo en caso
de que con ello se logre igual resultado. Incluso este último procedimiento se
puede utilizar respecto de la víctima del delito que se investiga.
Nuestros tribunales, comenzando por la Corte
Suprema, aceptaron la extracción compulsiva de sangre del imputado por delitos
gravísimos, aun antes de la sanción de la ley 26549, pero no lo autorizan en asuntos civiles,
considerando suficiente la presunción judicial frente a la negativa
injustificada de la persona (ver jurisprudencia citada en nuestros trabajos “La
prueba en el juicio de filiación” y “La Prueba científica frente a la prueba
ilícita” (Revista de Derecho Procesal, edit. Rubinzal-Culzoni, nos 2005-2, p.
305 y 2012-2, p. 273).
Es conveniente
establecer, entre lo los medios de
prueba admisibles en caso de que sea necesario determinar la filiación de una
persona, la posibilidad de obtener el
ADN de manera compulsiva; ello puede hacerse mediante la sanción de una ley
nacional o en los códigos procesales locales, tal como se ha hecho con el
Código Procesal Penal de la Nación. Deberá
autorizarse al juez civil a realizar registros domiciliarios u otras medidas
para obtener el material genético, respetando lo dispuesto por el artículo 18 de
la Constitución Nacional; en caso de no poder hacerlo lo autorizará o obtener
las muestras directamente de la parte o de terceros, del modo menos lesivo para
éstos. Todo ello en supuestos en que el
requerido se niegue en forma injustificada a suministrar voluntariamente la
muestra. No obstante, en el citado voto en disidencia del Dr. Pettigiani se
sostiene que aún sin legislación expresa el juez puede ordenar el examen
compulsivo al renuente, aplicando las facultades que le otorga el Código
Procesal y lo dispuesto por el artículo 376 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires (art.378, del Código de la Nación).
