lunes, agosto 25, 2014


El artículo 364 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza al juez a declarar inadmisibles las pruebas ofrecidas por las partes cuando ellas fuesen manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.
            Muchas veces los caracteres enunciados, que justificarían la inadmisibilidad de algunas pruebas ofrecidas, surgen luego de producidas otras,  pues la contundencia de éstas últimas tornan innecesario seguir indagando la verdad del hecho controvertido. Caso paradigmático es el juicio de filiación,  donde el demandado niega la paternidad que se le atribuye: el examen genético (ADN) en la mayoría de los casos hará innecesario continuar produciendo prueba; pero no es el único supuesto, hay  muchos otros en los que la prueba pericial es preponderante y desplaza a la demás.

            Por ello creemos que la facultad judicial prevista en el artículo 364 del CPCCN puede ejercerse en cualquier momento del proceso y, en especial, con relación a la prueba pericial, el juzgador puede estimar que ella es preponderante en el caso y ordenar su producción: con su resultado se pronunciará sobre la demás ofrecida. Justo es reconocer que la tesonera labor de Jorge Peyrano permitió advertir con claridad la importancia de lo que el jurista rosarino denominó “pericial prevalente”.

            El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes plasmó las enseñanzas del Dr. Peyrano en el artículo 326 bis, bajo el rótulo  de prueba anticipada; aun cuando se prevé  para todos los juicios donde las partes hayan ofrecido prueba pericial y acompañado los “interrogatorios periciales con los puntos a peritar”; concluido el peritaje y resueltas las observaciones e impugnación, el tribunal convocará a una audiencia de conciliación y de no lograrse un acuerdo, las actuaciones proseguirán en la forma dispuesta por este Código”.

            Sin perjuicio de ponderar el avance en esta materia del Código provincial, preferimos la redacción del Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Provincia de Santa Cruz, cuyo artículo 356 dispone lo siguiente: 
 
            Art. 356. PRUEBA PERICIAL PREPONDERANTE. Cuando se ofreciere prueba pericial que el juez estime preponderante, antes de resolver sobre las demás pruebaS ofrecidas,  ordenará la producción del peritaje; una vez producido el dictamen, con intervención de las partes y los consultores técnicos,  y resueltas, en su caso, las impugnaciones y observaciones formuladas, convocará a una audiencia para requerir explicaciones y promover una acuerdo conciliatorio que ponga fin al litigio. No logrado el acuerdo, el juez proveerá la restante prueba ofrecida teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 342 en ese estado del proceso. 

            El art. 342 del Código de la Provincia de Santa Cruz es el que se refiere a la pertinencia y admisibilidad de la prueba,  y su redacción es similar al artículo 364 del Código de la Nación, que hemos citado.

            Creemos que la norma transcripta se explica por sí sola y permite conocer la importancia de este procedimiento como una forma de acortar la duración de los procesos  


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viernes, agosto 01, 2014

¿Qué hacer frente a un caso donde se necesita una solución urgente del conflicto cuando la ley procesal no  contempla un trámite  que otorgue la tutela judicial en tiempo oportuno? 

Supongamos que una obra social o empresa de medicina prepaga se niega a suministrar un medicamente que el paciente precisa de manera imperiosa y no tiene medios para adquirirlo; o que se niega a autorizar  una intervención quirúrgica que debe realizarse en un plazo muy breve; o supuestos similares donde existen necesidades impostergables del peticionario.

            Algunos códigos extranjeros y también  de distintas provincias argentinas  contemplan expresamente esos supuestos mediante la regulación de anticipos de tutela, medidas “autosatisfactivas”, cautelar innovativa  o procedimiento especiales;  tal el caso de los  códigos de Perú; Brasil; Italia, Alemania (ZPO); de las provincias de La Pampa; Río Negro;  San Juan;  Chaco; entre otros.
            En la Provincia de Buenos y en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no hay ninguna disposición que directamente se refieren al tema, salvo la regulación del proceso de amparo o del juicio sumarísimo que, en muchos casos, resultan inadecuados.

            No obstante, el artículo 43 de la Constitución Nacional otorga el derecho a toda persona de interponer una  “acción expedita y rápida”, contra todo acto u omisión que lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantías reconocidos por la Constitución.

            A su vez el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires “asegura la tutela judicial continúa y efectiva”.

            Como sabemos las normas constitucionales son operativas y, por lo tanto, los jueces deben  fundar en ellas sus sentencias.  Deben tener presente que la tutela efectiva lleva consigo la necesidad de que la resolución judicial llegue en tiempo oportuno, de acuerdo con la pretensión del peticionario. La acción “expedita y rápida” exige una solución acorde con el  conflicto planteado: si la aplicación de la norma legal no resulta adecuada para que la tutela judicial llegue en el tiempo necesario para que sea útil, el juez tiene el deber de dar a la petición el trámite adecuado.

            Otra posibilidad es el dictado de una medida cautelar innovativa que se encuentra implícita en los artículos 230 de los códigos procesales de la Nación y de la Provincia porque  aun cuando las normas llevan como título “Prohibición de innovar”,  en su texto contempla la medida innovativa pues se refiere al peligro en “mantener” o alterar la situación de hecho de derecho. Si el peligro reside en mantener la situación,  el juez necesariamente debe modificarla, sea retrotrayéndola a una situación anterior u ordenando una nueva.

            Si no se compartiera la interpretación precedente el juez puede recurrir a la medida cautelar genérica (arts. 232, CPN y CPBA).

            Muchas veces los tribunales han recurrido a la medida cautelar para que la tutela llegue en tiempo oportuno, sin perjuicio de continuar el trámite hasta la sentencia definitiva (vg. JCorr. Nº 4 de Mar del Plata, “Robledo, Natalio Luis s/acción de amparo”, 8/6/2009, causa 1942, firme Publicado en Revista de Derecho Procesal 210-1, ps. 377 y ss).

            Es necesario terminar con la errónea  interpretación según la cual  el objeto  de la medida cautelar no puede identificarse con el objeto del proceso al cual accede.  Igualmente que si el peticionario obtuvo todo lo que solicitaba,  la sentencia se tornaría abstracta; ésta debe dictarse aún cuando el mandato sea irreversible (porque el medicamente fue suministrado o la intervención quirúrgica realizada, en los ejemplos dados al comienzo); ello así porque es necesario resolver definitivamente el conflicto incluyendo el pronunciamiento sobre costas y la eventual responsabilidad del beneficiario de la medida , conforme lo dispuesto por los artículos 208 del CPN y del CPBA.

Roland Arazi


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lunes, julio 14, 2014



La  sección segunda del Título V del Proyecto  de Código Civil y Comercial del año 2012, denominada “Función preventiva y sanción pecuniaria disuasiva” (artículos 1710 a 1715), constituye, sin duda, uno de los mayores aciertos de ese Proyecto.  
             En el artículo 1710   se dispone: Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas de enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño si ya se ha producido.
            El artículo 1711 prevé la acción preventiva cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su contribución o agravamiento; no se exige la concurrencia de ningún factor de atribución.  Con buen criterio el artículo 1712 autoriza  una legitimación amplia: pude reclamar cualquier persona que acredite un interés razonable en la prevención del daño.
            Se adopta con carácter general lo previsto por leyes especiales como la ley 25675 denominada general del ambiente (art. 4 y concordantes).
            Esta acción se diferencia de las medidas cautelares porque no es provisoria ni accesoria de un juicio principal: la prevención constituye el objeto principal del proceso.
            La tutela preventiva o inhibitoria representa un verdadero avance en el derecho de daños. Tienen por objeto prevenir el daño antes que se produzca o disminuir los efectos del ya producido. No se trata sólo de reparar el daño causado sino de evitar que éste se produzca. No depende de una acción principal; puede ser positiva o negativa y no necesariamente tramita en forma urgente, sin perjuicio de las medidas cautelares que se puedan ordenar. No es necesario probar culpa o dolo del demandado, es suficiente justificar la posibilidad cierta y concreta de ocasionar un daño inminente (art. 1711).
            En la misma sección segunda del título V,  se incluye el artículo 1714 que faculta al juez para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.

Roland Arazi.




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jueves, junio 26, 2014

Con fecha 16 de junio de 2014 se publicó en el Boletín Oficial la ley 26939 que aprueba el Digesto Jurídico Argentino, consolidado al 31 de marzo de 2013
             A partir de la publicación en el Boletín Oficial y durante un período de ciento ochenta días corridos, la Comisión Bicameral creada por la misma ley  deberá  dar a conocer el contenido del Digesto y recibir  las consultas y observaciones  que pudieran efectuarse; transcurrido  ese período y resueltas las observaciones,  se dispondrá la publicación en el Boletín Oficial de la versión definitiva.
            Esa ley reconoce como antecedente  la ley 24967 sancionada en el año 1998 por la cual se aprobaron los principios y el  procedimiento para contar con un régimen de consolidación de las leyes nacionales generales vigentes y su reglamentación, a través de la elaboración y aprobación del Digesto Jurídico Argentino. 
            Es evidente la importancia que tiene el Digesto legislativo; es suficiente para ello recordar  que, según señaló  Poder Ejecutivo al enviar el Proyecto  al Congreso de la Nación,  de un total de 32.207 normas que fueron revisadas sólo se consideraron vigentes 3.134, es decir menos del 10%.

            Ahora es necesario que dentro de  los ciento ochenta días previstos para su sanción definitiva los especialistas en cada una de las ramas del Derecho hagan las observaciones pertinentes para que la labor logre su objetivo,  que no es otro que el conocimiento de las normas vigentes por parte de la ciudadanía sin necesidad de hurgar entre un cúmulo de disposiciones que por una u otra razón dejaron de ser aplicables.                        
Roland Arazi

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jueves, junio 19, 2014


Los artículos 705 a 711 del Proyecto   tratan las disposiciones generales en los procesos de familia. Todas normas de procedimiento.  
           
                El artículo 706 indica, en su primer apartado,  que el proceso en materia de  familia debe respetar los principios de tutela efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Demás está decir que muchos  de esos denominados  “principios” son aplicables a todos los procesos y no sólo a los de familia; vgr. el de tutela efectiva (art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y el de  buena fe y lealtad procesal.  Además, imponer con carácter general la oralidad  y  que los jueces que tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario (tercer apartado),  vulnera las autonomías provinciales que se han reservado legislar sobre  la forma de organización de los tribunales locales, y en algunas de ellas el mandato no podrá ser cumplido por diversas razones, incluso las de índole presupuestario.
                El artículo 710  consagra la llamada “carga probatoria dinámica”  y dispone que la carga recaiga en quien se  encuentra en mejores condiciones de probar. Ese sistema también se encuentra contemplado en el artículo 1735, referido a la prueba de la culpa en los procesos de daños; después de establecer que, en principio la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega (art. 1734), el artículo siguiente faculta al juez a distribuir la carga ponderando cuál de las partes se halla en mejores situación para aportarla quien, si lo considera pertinente, podrá comunicar a las partes que aplicará ese criterio a fin de que ofrezcan y produzcan los elementos de convicción que hagan a su defensa. El desplazamiento de la carga de la prueba a quien está en mejores condiciones de probar en cada caso, es un concepto aceptado por la doctrina, prácticamente sin excepción ; aun cuando  ciertos autores, como Enrique Falcón,   con algunas reservas, y recogido por varias  legislaciones provinciales  (códigos procesales de Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur; La Pampa; Corrientes; Santiago del Estero; San Juan y Chaco). En general el tema de la carga de la prueba se lo considera dentro de las normas procesales locales; en caso de sancionarse el Proyecto que estamos analizando, la jurisprudencia irá fijando el alcance que se da a la norma nacional. 
                     Finalmente mencionamos el artículo 711 que textualmente dispone: Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancia, el juez está facultado para no admitir la declaración de las personas menores  de  edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados.  
                No se aclara a qué tipo de parientes se refiere la norma; los códigos procesales, en general, excluyen para que declaren como testigos a ciertos parientes (vgr. art. 427, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en adelante CPCCN: consanguíneos o afines en línea directa de las partes y cónyuge, aunque estuvieren separados legalmente). La frase “parientes o allegados” es ambigua. Como hemos visto la posibilidad de que el juez no admita la declaración de quienes se niegan a declarar está referida a los menores de edad y parientes; en cuanto a los menores parece referirse a todos los que no hayan cumplido  18 años (art. 25 del Proyecto) y no sólo a los que no tengan  la edad mínima para ser testigo (vgr. 14 años, art. 426, CPCCN) y con relación  a los parientes no se sabe  si son los excluidos por los códigos procesales para ser testigos o  cualquier pariente.  

Roland Arazi.

Posted on jueves, junio 19, 2014 by Unknown

sábado, junio 07, 2014

 Jornadas Intensivas de Derecho Procesal
Ante la inminente sanción del nuevo Código Civil y Comercial (Proyecto 2012) es necesario conocer las disposiciones procesales que contiene ese Proyecto y que producirán  modificaciones importantes  en los Códigos Procesales.
                Es jurisprudencia reiterada desde antiguo, tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como  de los Tribunales Superiores locales que, a pesar de lo dispuesto por la Constitución Nacional (actualmente artículos 75, inc. 12. 121 y ss), respecto de las facultades reservadas de las provincias, que dictan sus propias normas procesales, el Congreso Nacional está habilitado  para sancionar normas de esta naturaleza cuando ellas tengan por finalidad asegurar la vigencia de la legislación sustancial. No obstante, ello debe ser excepcional y cumplir con el requisito enunciado a fin de evitar planteos de inconstitucionalidad.
                El nuevo Código Civil y Comercial incluirá  cambios  en materia de prueba;   en los procesos de familia;  en los  que se reclaman obligaciones de dar sumas de dinero y en la enunciación de los bienes excluidos de la garantía común de los acreedores; en los juicios de consignación; en la forma y efectos de la transacción;  en los procesos colectivos y de protección de los derechos del consumidor; en los juicios sobre responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos; en el denominado “contrato” arbitral; en la tutela preventiva; en las acciones posesorias y la excepción de prescripción; entre otros.
                De todo ello nos ocuparemos en la clase del 27 de junio con un criterio eminentemente práctico. 


                                                                                              Roland Arazi

 Inscripcion JOrnadas


Posted on sábado, junio 07, 2014 by Unknown