MATRIMONIO, UNIONES CONVIVENCIALES Y DIVORCIO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

A)  Disposiciones generales

                Los procesos de familia han merecido especial tratamiento en el  Código Civil y Comercial  de la  Nación que regirá a partir del 1º de agosto de 2015 (en adelante CCyCN). Los artículos 705 y ss. del CPCCN tratan las disposiciones procesales aplicables a todos los procesos de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos  (art. 705).  Se comienza expresando  que en esos procesos se deben respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. En rigor, muchos de esos denominados “principios” son aplicables a todos los procesos (art. 706).

                En el mismo artículo 706 citado, también se expresa que los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo interdisciplinario.  Tales exigencias podrían originar conflictos constitucionales pues las provincias se han reservado la facultad de  legislar sobre la forma de organización de los tribunales locales y el procedimiento; en algunas de ellas el cumplimiento de esas exigencias se verá demorado, incluso por razones presupuestarias; no obstante es un llamado de atención para que las leyes locales se adapten a esos requisitos en una materia que tiene íntima vinculación con los derechos esenciales de  la persona humana.

                En este capítulo es importante el artículo 710 que consagra la denominada “carga probatoria dinámica” y dice que la carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.     

        

                Este sistema  se reitera en el artículo 1735 del CCyCN que en los procesos de daños, faculta al juez a distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla; pero en este caso el Código  trae una aclaración que no encontramos en las disposiciones sobre proceso de familia. La última parte del artículo 1735 dice: Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.  Las leyes procesales deberán prever la oportunidad  en que el juez podrá hacer esa comunicación a fin de no retrogradar el proceso; en  caso de  que se tenga prevista una audiencia preliminar  (vgr. art. 360, CPN), ese será el momento indicado para que el juez haga la advertencia.

                Volviendo al proceso de familia, el artículo 711 del CCyCN dispone: Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados. Realmente,  el artículo citado es confuso. En todos los códigos procesales se admite la declaración de los “allegados” y en cuanto a los parientes,  se excluyen sólo los expresamente mencionados  (en el CPN: consanguíneos o afines en línea directa de las partes y cónyuge, aunque estuviere separado, art. 427). Con relación  a los menores,  están habilitados para declarar quienes hayan cumplido catorce años  (art. 426); no está claro si el CCyCN  se refiere a estos menores de 14 años, a los  menores de 18 años  o al adolescente, que tiene entre 13 y 18 años  de edad (art. 25) .

                Concordando  las disposiciones   del CCyCN y del CPN correspondería  interpretar  que en los procesos de familia pueden declarar como testigos las personas excluidas por este último y los menores, salvo que el juez no admita la declaración  de quienes se niegan a declarar por motivos fundados.

                Los artículos 716 a 720 del CCyCN legislan sobre las reglas de competencia:  1) en los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que decidan en forma principal o que modifiquen lo resuelto en otra jurisdicción nacional, es competente el juez del lugar donde la persona menor tiene su centro de vida; 2) en los procesos de divorcio o nulidad, los conexos con ellos y los que versen sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta; en caso de concurso o quiebra de alguno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio, es competente el juez del proceso colectivo;  3) en los conflictos derivados de uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor;  4)  los procesos de alimentos o de pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes deben tramitarse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o del lugar donde deba ser cumplida la obligación, a elección del actor ; 5) en la acción de filiación, excepto que el actor sea menor de edad o con capacidad restringida, es competente el juez  del domicilio del demandado.

B)  Proceso de divorcio

                Este proceso se encuentra regulado en los artículos 436 a 438 del CCyCN.  Merecen señalarse especialmente los artículos 437 y 438. El primero en cuanto dispone que el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges; y el segundo se refiere a los requisitos y procedimiento del divorcio y dice textualmente: Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide el trámite de la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se funda; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estimen pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

                En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

                En el régimen del CCyCN se eliminó la atribución de culpabilidad o la  inocencia  de alguno de los cónyuges; también el sistema de separación  personal que no habilitaba los cónyuges a contraer nuevas nupcias. Otra novedad importante es la posibilidad que tiene uno solo de los cónyuges de solicitar el divorcio, el otro no puede oponerse pero sí cuestionar el convenio regulador presentado por el peticionario.

                El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas; además las que se refieren a la responsabilidad parental (el CCyCN elimina el vocablo “tenencia” de los hijos), en especial la prestación alimentaria y cualquier otra cuestión de interés de los cónyuges (art. 439, CCyCN). Los efectos del divorcio están descriptos en los artículos 439 a 445. 

                El CCyCN prevé además, que los cónyuges puedan optar en el matrimonio por el régimen patrimonial de  de comunidad (a la que también quedan sometidos en caso de falta de opción) o de separación de bienes. En el régimen de comunidad uno solo de los cónyuges  puede pedir la separación judicial de bienes  en los casos previstos en el artículo 477 del CCyCN.   Además de la separación judicial de bienes, la comunidad se extingue por muerte de uno de los cónyuges, anulación del matrimonio putativo, divorcio o modificación del régimen por convenio (art. 475, CCyCN). Durante la indivisión postcomunitaria, uno de los cónyuges puede solicitar las medidas precautorias previstas en el artículo 483 del CCyCN, medidas que también pueden pedirse en la acción de separación judicial de bienes (art. 579, CCyCN).

                Además del matrimonio, que puede celebrarse entre personas del mismo sexo,   el CCyCN prevé las uniones convivenciales (arts. 509 a 528, CCyCN) las que se acreditan  por cualquier medio de prueba (art.512, CCyCN).

Roland Arazi.

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Ley de Riesgos de Trabajo y sus Reformas por la Ley 26773

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Accidentes Laborales

El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social está en continua evolución, quizá de manera más rápida que las otras ramas del Derecho; los derechos del trabajador constituyen una categoría moderna que integran los denominados de la tercera generación y alcanzaron su total reconocimiento  a partir de  la segunda mitad del Siglo XX. Las normas procesales que tutelan esos derechos dan origen a la justicia de acompañamiento o de protección, reconociendo en el trabajador la parte más vulnerable de la relación  con el empleador.

                Dentro del Derecho Laboral merece una especial atención los infortunios laborales derivados de los accidentes  que sufre el trabajador; según estadísticas oficiales en el año 2013 se produjeron alrededor de setecientos mil accidentes de trabajo entre los trabajadores que estaban debidamente registrados; si agregamos los casos de trabajadores no registrados el número es realmente alarmante. Las normas legales  que regulan la materia  han ocasionado múltiples interpretaciones y originan gran confusión entre los operadores jurídicos; es suficiente leer el artículo 1º de la ley 26.773 para advertir la diversidad de  disposiciones  aplicables; en efecto ese artículo dice que se entiende por reparación al conjunto integrado por esa ley, la anterior 24.557 y sus modificatorias, por el Decreto 1694/09, sus normas complementarias y reglamentarias y por las que en el futuro se modifique o sustituyan. Ante  tal diversidad no será fácil encontrar  la disposición aplicable a un caso concreto.

                A pesar de la relativamente reciente sanción de la ley 26.773 (octubre de 2012) ya existen varios fallos que declararon la inconstitucionalidad de algunos artículos,  y encendidos debates jurisprudenciales y doctrinarios sobre la interpretación de ciertas disposiciones y, especialmente, sobre la aplicación de la nueva ley a los casos de accidentes laborales sucedidos con anterioridad a su vigencia,  pero no indemnizados.

                Por eso en Fundesi nos pareció que resultaba imperativo invitar a una personalidad de gran prestigio internacional para que nos ilustre y nos despeje las dudas a quienes de una u otra manera debemos  aplicar la ley.  Y con ese propósito se convocó al Profesor Dr.Mario Ackerman , conocido especialista , Profesor titular en la Facultad de Derecho de la UBA y Profesor invitado por las más importantes Universidad de América y Europa,  que integra la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT; sus libros se han publicado en diversos países y merecieron grandes elogios de los especialistas. La mención de su curriculum completo excedería en mucho esta breve información, sólo me permitiré  expresar que a su gran versación jurídica  agrega una manera muy especial en la exposición,  logrando la atención del auditorio pues, pese al rigor científico de sus conceptos los expresa en forma amena y absolutamente comprensible.

                Estimo será de gran utilidad participar de la exposición del Prof. Ackerman

                                                                                                              Roland Arazi

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ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCESO

El abuso del derecho es un instituto especial dentro de la Teoría General del Derecho, que no puede ser incluido en otras figuras con los que tiene algunas  semejanzas pero también diferencias.

                El tema ha atraído la atención de los juristas desde  antiguo. El término “abusar” según el Diccionario de la Academia Española  es  usar mal, excesiva,  injusta, o impropiamente de alguna cosa.  En nuestra materia  la “cosa”, si se nos permite la licencia,  sería el derecho subjetivo. Por, ello el abuso presupone la existencia de un derecho que se usa impropiamente, situación que lo aleja de la actuación sin derecho o en contra del derecho.   

                En consecuencia no son aplicables los conceptos sobre culpa o dolo como elementos de los actos ilícitos. El abuso del derecho  se vincula más con la  ética y la buena fe que con las nociones de dolo o culpa.

                El Código Procesal  Civil y Comercial de la Nación (CPCCN)  impone al juez, dentro de sus deberes,  prevenir y sancionar todo acto  contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe  (art. 34, inc. 5º, d).  Las referencias  a las nociones de lealtad y buena fe  son  formas de  prever  el abuso del derecho aun cuando no se aluda expresamente a éste

                El  artículo  1071 del Código Civil cuyo texto dispone: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrarié los límites que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres,    se encuentra dentro  del  título “De los actos ilícitos”, pero  se trata de una institución que excede la materia referida a las obligaciones.    

                En Derecho Procesal puede haber abuso  del proceso y abuso en el proceso.

        Se abusa del proceso cuando éste se usa, no  para resolver un conflicto real sino con otros fines.  Se enuncian los  siguientes supuestos:  a) clara separación entre el derecho que se invoca y el que se tiene efectivamente; b) procesos simulados  o  fraudulentos, con la complicidad de ambas partes para perjudicar a un tercero  ; c) juicios  de bagatela,  es decir aquellos en los que  se reclama una prestación ínfima que de ninguna manera justificaría la promoción de un proceso judicial; d) procesos innecesarios: se busca una finalidad que ya se logró o que puede lograrse con menor costo, por  ejemplo  se pide un régimen de visitas que ya ha sido  otorgado,  o la  división de condominio o la  partición judicial cuando los interesados no se niegan a la división o partición, etc.;  e) procesos inadecuados, como cuando se pide la  quiebra de un deudor solvente o se realizan  denuncias penales para cobrar una deuda, a fin de  extorsionar al deudor;  f)  procesos para plantear una cuestión no judiciable (Ver Gelsi Bidart, A.“Abuso del proceso”, ED 96-955).

                 En casos de abuso del proceso corresponde el rechazo “in límine” de la demanda, las sanciones por temeridad y malicia y el pago de las costas, según se decida en cada caso.

                En el proceso puede haber abuso de las partes y sus abogados, del juez o de los auxiliares. El CPCCN menciona  expresamente el abuso del derecho en el artículo 208 referido a la responsabilidad por obtener una medida cautelar que, en definitiva, resultó improcedente

.     Otros artículos del CPCCN se vinculan con la teoría del abuso del derecho, aun sin mencionarlo expresamente,  tales como el 163, inc. 5, que alude a la valoración por el juez de la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso, como un elemento de convicción corroborante de las pruebas; los artículos 387 y 388 que se refieren a la negativa de las partes a presentar documentos que se encuentran en su poder; 414 y 417 sobre los efectos de la negativa del absolvente de responder y de la confesión ficta; 528 y 551 que sancionan el desconocimiento de la firma en la preparación de la vía ejecutiva y la actuación del ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera.

                Las consecuencias del abuso procesal las podemos advertir en el  artículo 169 que dispone que no se pueda requerir  la nulidad de un acto si, no obstante su irregularidad,  se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. Con relación a los incidentes podemos mencionar el  artículo 69, que impide promover un nuevo incidente mientras no se haya depositado el importe de las costas a que fue condenado el incidentista por otro anterior; y los artículos 173 y 179 que prevén el rechazo “in limine” de incidentes manifiestamente improcedentes. 

                1)  De las partes y sus abogados. Consignamos a continuación algunos supuestos:

a) Promover incidentes innecesarios;  b)  accionar con beneficio de litigar sin gastos y  reclamar por montos desproporcionados  en relación con el crédito y ofrecer  gran cantidad de  peritos  para forzar a un arreglo, tal como sucede frecuentemente en el proceso laboral en la  Provincia de Buenos Aires;  c)  formular  múltiples preguntas innecesarias  en el interrogatorio de  testigos o en el pliego de posiciones; d)  ofrecer  testigos  domiciliados en lugares alejados del juicio, incluso en el extranjero, con fines meramente dilatorios;  e)  recusar  sin expresión de causa a un magistrado de manera excesiva, desnaturalizando la institución, tal como lo resolvió la Corte Suprema (“Aguilera Grueso, Emilio c/ANSES y otros/reajuste”  4 /12/ 2012); f)   usar las  medidas cautelares con fines extorsivos y no para garantizar el cumplimiento de la sentencia;  como  lo sucedido en autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Bertoni” . en los que la  Administración provincial, sin intervención judicial,  había trabado un embargo en la  Cuenta Corriente bancaria  del demandado que al momento tenía  un saldo de Cuarenta y Ocho pesos con Cuarenta y Dos centavos ($ 48,42),  por un reclamo fiscal de Trece Mil Doscientos Treinta y Ocho pesos con Setenta  ($ 13.238,70);   el ejecutado  ofreció en sustitución un inmueble libre de gravámenes con una valuación fiscal muy superior a la deuda, alegando que la inmovilización de la cuenta  le ocasionaba serios perjuicios en su giro comercial por  cobrar sus trabajos con cheques a su nombre con la leyenda “no a la orden”,  que necesariamente debían  depositarse en su cuenta corriente;  el Fisco    se opuso y  la Cámara rechazó la sustitución con  fundamento en el  artículo 13 bis de ley 13529 de ejecuciones fiscales de la Provincia;  consideró el Tribunal, por mayoría,  que los jueces no están habilitados para sustituir la valoración del Fisco  sobre la conveniencia de optar para resguardar su crédito mediante la medida decretada en vez de recurrir a otra diversa;  g) elegir  el trámite  procesal más costoso cuando el resultado se podría obtener en forma más ágil y simple; como sucede cuando se  apela una sentencia para corregir un  error material, aclarar algún concepto oscuro o suplir alguna omisión en que se hubiese incurrido; situaciones que pueden ser subsanadas por vía de aclaratoria (arts. 166, inc. 2º  y  278 del CPCCN).

                        En estos supuestos y en algunos otros similares, además de las sanciones que el juez puede imponer y del pago de las costas, también corresponde que se valore la conducta de las partes en la decisión final, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 163, inc. 5 del CPCCN.   Los litigantes y sus abogados tienen que cooperar para que en el proceso se logren los fines a que estaba destinado, es decir que se ponga fin al conflicto de la manera más justa y rápida  posible.

                               Se encuentra controvertido si el juez, de oficio,  puede fundar su  sentencia en el  abuso del derecho  o   necesariamente debe ser invocado por la parte. La Corte Suprema de Justicia de la Nación   parece haber  adherido a la primera postura, en “Banco Central de la República Argentina en Centro Financiero S.A.” al fundar su sentencia en el dictamen del Procurador Fiscal quien expresamente dijo  que la aplicación del art. 1071 del Cód. Civil, en orden al abuso de derecho, no está condicionada a su invocación por el interesado.

                               Entendemos que de ninguna manera se afecta el principio de congruencia al aplicar de oficio la norma sobre el abuso del derecho, siempre que el fallo se ajuste a la pretensión de peticionario y a los hechos afirmados por las partes; en definitiva se trataría de calificar correctamente esos hechos conforme con las disposiciones legales.

  2)  Del juez. Veamos algunos casos:

 a) Cuando  el magistrado  exagera el  rigor formal de manera incompatible con las reglas del debido proceso,  situación que dio origen a  la doctrina de la Corte Suprema  sobre el “exceso ritual manifiesto”. Como se ha dicho con acierto,  “cuanto menos se sabe Derecho más se exige el cumplimiento de trámites procedimentales”.  Uno de los propósitos orientadores del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según surge de la exposición de motivos  fue “suprimir formalidades innecesarias y agilizar en general, los trámites procesales”;  b) en casos en que el magistrado otorga múltiples traslados  sin resolver  la petición, dilatando la decisión  violando el principio de celeridad; c) en supuestos en que se exagera  la declaración de deserción del recurso de  apelación  por estimarse que   la expresión de agravios o el memorial no contienen una  crítica concreta y razonada de la decisión que se recurre; d) también el juez puede incurrir en abuso procesal por omisión cuando  no utiliza las “facultades” o “deberes” que los códigos procesales le otorga para agilizar  el proceso o esclarecer los hechos controvertidos, según lo dispone el artículo 36 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y lo señaló la Corte Suprema de Justicia al decir que  la facultad  del juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos se tornan en deber inexcusable cuando la prueba es esencial para la solución del litigio. La omisión puede constituir una  causal de arbitrariedad de sentencia (caso “Oihler”, L.L. 1981-C-67)  ; asimismo cuando     no ordena medios de prueba no ofrecidos y que resultan necesarios para el esclarecimiento(art. 478, CPCCN); o no  interroga libremente a las partes (art. 415, CPCCN);  o no pide a las partes las  explicaciones  necesarias (art. 438, CPCCN); o no dispone la declaración de oficio a personas mencionadas en los escritos constitutivos del proceso o que el conocimiento surja de otra prueba producida  (art. 452, CPCCN); o  no ordena que se practique nuevo peritaje o se perfecciones o amplíe el anterior (art. 473, CPCCN); o no exige la ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas o de otra especie, de  objetos, documentos o no dispone la reconstrucción de los hechos (art. 475, CPCCN); o  no solicita informes a  academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas (art. 476, CPCCN);  o no practica reconocimientos  de lugares y cosas (art. 479, CPCCN). Todo ello cuando, conforme las circunstancias del caso, esas actividades judiciales son  necesarias para lograr el anhelo de una sentencia justa. Finalmente, puede haber abuso por omisión si el juez  no requiere a las partes que desistan de prueba innecesaria o admite prueba manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria, permitiendo de esa manera que el trámite se alargue más allá de lo necesario (art. 364, CPCCN).  

    

                3) De los funcionarios y auxiliares. Éstos  en muchas ocasiones  también incurren en abuso procesal dentro de sus respectivas incumbencias. Un caso paradigmático es el  del martillero que conoce  en forma extrajudicial  la cancelación de la deuda reclamada  e igualmente continúa los trámites para la subasta, porque no ha sido notificado en forma fehaciente.

                La ética y el principio de razonabilidad  deben guiar todas las acciones de los funcionarios; adviértase que el artículo 36 de la Constitución Nacional, expresamente impone  al Congreso  sancionar una ley de ética pública para el ejercicio de la función.

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PRUEBA PERICIAL PREPONDERANTE

El artículo 364 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza al juez a declarar inadmisibles las pruebas ofrecidas por las partes cuando ellas fuesen manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.

            Muchas veces los caracteres enunciados, que justificarían la inadmisibilidad de algunas pruebas ofrecidas, surgen luego de producidas otras,  pues la contundencia de éstas últimas tornan innecesario seguir indagando la verdad del hecho controvertido. Caso paradigmático es el juicio de filiación,  donde el demandado niega la paternidad que se le atribuye: el examen genético (ADN) en la mayoría de los casos hará innecesario continuar produciendo prueba; pero no es el único supuesto, hay  muchos otros en los que la prueba pericial es preponderante y desplaza a la demás.

            Por ello creemos que la facultad judicial prevista en el artículo 364 del CPCCN puede ejercerse en cualquier momento del proceso y, en especial, con relación a la prueba pericial, el juzgador puede estimar que ella es preponderante en el caso y ordenar su producción: con su resultado se pronunciará sobre la demás ofrecida. Justo es reconocer que la tesonera labor de Jorge Peyrano permitió advertir con claridad la importancia de lo que el jurista rosarino denominó “pericial prevalente”.

            El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes plasmó las enseñanzas del Dr. Peyrano en el artículo 326 bis, bajo el rótulo  de prueba anticipada; aun cuando se prevé  para todos los juicios donde las partes hayan ofrecido prueba pericial y acompañado los “interrogatorios periciales con los puntos a peritar”; concluido el peritaje y resueltas las observaciones e impugnación, el tribunal convocará a una audiencia de conciliación y de no lograrse un acuerdo, las actuaciones proseguirán en la forma dispuesta por este Código”.

            Sin perjuicio de ponderar el avance en esta materia del Código provincial, preferimos la redacción del Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Provincia de Santa Cruz, cuyo artículo 356 dispone lo siguiente: 
 

            Art. 356. PRUEBA PERICIAL PREPONDERANTE. Cuando se ofreciere prueba pericial que el juez estime preponderante, antes de resolver sobre las demás pruebaS ofrecidas,  ordenará la producción del peritaje; una vez producido el dictamen, con intervención de las partes y los consultores técnicos,  y resueltas, en su caso, las impugnaciones y observaciones formuladas, convocará a una audiencia para requerir explicaciones y promover una acuerdo conciliatorio que ponga fin al litigio. No logrado el acuerdo, el juez proveerá la restante prueba ofrecida teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 342 en ese estado del proceso. 

            El art. 342 del Código de la Provincia de Santa Cruz es el que se refiere a la pertinencia y admisibilidad de la prueba,  y su redacción es similar al artículo 364 del Código de la Nación, que hemos citado.

            Creemos que la norma transcripta se explica por sí sola y permite conocer la importancia de este procedimiento como una forma de acortar la duración de los procesos  

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PROCESOS URGENTES

¿Qué hacer frente a un caso donde se necesita una solución urgente del conflicto cuando la ley procesal no  contempla un trámite  que otorgue la tutela judicial en tiempo oportuno? 

Supongamos que una obra social o empresa de medicina prepaga se niega a suministrar un medicamente que el paciente precisa de manera imperiosa y no tiene medios para adquirirlo; o que se niega a autorizar  una intervención quirúrgica que debe realizarse en un plazo muy breve; o supuestos similares donde existen necesidades impostergables del peticionario.

            Algunos códigos extranjeros y también  de distintas provincias argentinas  contemplan expresamente esos supuestos mediante la regulación de anticipos de tutela, medidas “autosatisfactivas”, cautelar innovativa  o procedimiento especiales;  tal el caso de los  códigos de Perú; Brasil; Italia, Alemania (ZPO); de las provincias de La Pampa; Río Negro;  San Juan;  Chaco; entre otros.

            En la Provincia de Buenos y en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no hay ninguna disposición que directamente se refieren al tema, salvo la regulación del proceso de amparo o del juicio sumarísimo que, en muchos casos, resultan inadecuados.

            No obstante, el artículo 43 de la Constitución Nacional otorga el derecho a toda persona de interponer una  “acción expedita y rápida”, contra todo acto u omisión que lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantías reconocidos por la Constitución.

            A su vez el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires “asegura la tutela judicial continúa y efectiva”.

            Como sabemos las normas constitucionales son operativas y, por lo tanto, los jueces deben  fundar en ellas sus sentencias.  Deben tener presente que la tutela efectiva lleva consigo la necesidad de que la resolución judicial llegue en tiempo oportuno, de acuerdo con la pretensión del peticionario. La acción “expedita y rápida” exige una solución acorde con el  conflicto planteado: si la aplicación de la norma legal no resulta adecuada para que la tutela judicial llegue en el tiempo necesario para que sea útil, el juez tiene el deber de dar a la petición el trámite adecuado.

            Otra posibilidad es el dictado de una medida cautelar innovativa que se encuentra implícita en los artículos 230 de los códigos procesales de la Nación y de la Provincia porque  aun cuando las normas llevan como título “Prohibición de innovar”,  en su texto contempla la medida innovativa pues se refiere al peligro en “mantener” o alterar la situación de hecho de derecho. Si el peligro reside en mantener la situación,  el juez necesariamente debe modificarla, sea retrotrayéndola a una situación anterior u ordenando una nueva.

            Si no se compartiera la interpretación precedente el juez puede recurrir a la medida cautelar genérica (arts. 232, CPN y CPBA).

            Muchas veces los tribunales han recurrido a la medida cautelar para que la tutela llegue en tiempo oportuno, sin perjuicio de continuar el trámite hasta la sentencia definitiva (vg. JCorr. Nº 4 de Mar del Plata, “Robledo, Natalio Luis s/acción de amparo”, 8/6/2009, causa 1942, firme Publicado en Revista de Derecho Procesal 210-1, ps. 377 y ss).

            Es necesario terminar con la errónea  interpretación según la cual  el objeto  de la medida cautelar no puede identificarse con el objeto del proceso al cual accede.  Igualmente que si el peticionario obtuvo todo lo que solicitaba,  la sentencia se tornaría abstracta; ésta debe dictarse aún cuando el mandato sea irreversible (porque el medicamente fue suministrado o la intervención quirúrgica realizada, en los ejemplos dados al comienzo); ello así porque es necesario resolver definitivamente el conflicto incluyendo el pronunciamiento sobre costas y la eventual responsabilidad del beneficiario de la medida , conforme lo dispuesto por los artículos 208 del CPN y del CPBA.

Roland Arazi

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LA TUTELA PREVENTIVA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

La  sección segunda del Título V del Proyecto  de Código Civil y Comercial del año 2012, denominada “Función preventiva y sanción pecuniaria disuasiva” (artículos 1710 a 1715), constituye, sin duda, uno de los mayores aciertos de ese Proyecto.  

             En el artículo 1710   se dispone: Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas de enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño si ya se ha producido.

            El artículo 1711 prevé la acción preventiva cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su contribución o agravamiento; no se exige la concurrencia de ningún factor de atribución.  Con buen criterio el artículo 1712 autoriza  una legitimación amplia: pude reclamar cualquier persona que acredite un interés razonable en la prevención del daño.

            Se adopta con carácter general lo previsto por leyes especiales como la ley 25675 denominada general del ambiente (art. 4 y concordantes).

            Esta acción se diferencia de las medidas cautelares porque no es provisoria ni accesoria de un juicio principal: la prevención constituye el objeto principal del proceso.

            La tutela preventiva o inhibitoria representa un verdadero avance en el derecho de daños. Tienen por objeto prevenir el daño antes que se produzca o disminuir los efectos del ya producido. No se trata sólo de reparar el daño causado sino de evitar que éste se produzca. No depende de una acción principal; puede ser positiva o negativa y no necesariamente tramita en forma urgente, sin perjuicio de las medidas cautelares que se puedan ordenar. No es necesario probar culpa o dolo del demandado, es suficiente justificar la posibilidad cierta y concreta de ocasionar un daño inminente (art. 1711).

            En la misma sección segunda del título V,  se incluye el artículo 1714 que faculta al juez para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.

Roland Arazi.

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