El
CCyCN legisla sobre las acciones y
defensa de la posesión y la tenencia en los artículos 2238 a 2246 y en este
último dispone que las acciones posesorias tramiten por el proceso de
conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales (en el CPN el
proceso sumarísimo) o el que determine el juez, atendiendo a las circunstancia
del caso,. De tal forma la regulación de los interdictos en los códigos procesales
se ha debilitado y adquiere un efecto secundario pues su trámite, en la mayoría
de los casos se identifica con las acciones posesorias.
Acción para adquirir la posesión o
la tenencia. Expresamente el artículo 2239 del CCyCN dispone: Un título válido no da la posesión o
tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no
tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla, debe
demandarla por las vía legales (concuerda con los artículos 607 y ss. de
CPN y 2468 del Código Civil). No obstante,
el artículo 2240 del CPN prevé la defensa extrajudicial: Nadie puede mantener o recuperar la posesión
o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando deba protegerse y repeler una
agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los
auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El
afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de
la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser
ejercida por los servidores de la posesión.
El CCyCN se refiere a la acción de mantener la
tenencia o la posesión en el artículo 2242: corresponde la acción de mantener
la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o universalidad
de hecho, aunque sea vicioso, contra quien la turba en todo o en parte del
objeto.
Según
el artículo 2243 del CCyCN Si es dudoso
quien ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la
tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la
lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que
prueba una relación de poder más antigua. No se aclara cual es la solución
en caso de que también sea dudosa cuál
es la relación más antigua; en el Código Civil, en tal supuesto, juzgase que poseía el que tuviese derecho de
poseer o mejor derecho de poseer (art. 2471 Código Civil)
La
denominada “acción de despojo” se define
con los términos siguientes: Corresponde
la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o
poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso,
contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando
de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra
el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad.
Esta acción comprende el
desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a
hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La
sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o
de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene
efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiera a la posesión o a la
tenencia.
La sentencia que hace lugar a la
demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la
remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada
material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia (art. 2241,
CCyCN).
Debe
tenerse en cuenta el efecto de cosa juzgada material en lo referido a la
posesión o a la tenencia, que se reitera en el artículo 2242 para la acción de
mantener la tenencia y la posesión, frente al artículo 2273 que permite interponer
la acción real si previamente se
intentó la acción posesoria.
Sólo
se contempla el desapoderamiento
producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en
el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia y con
intención de hacerse poseedor. Según el artículo 2238, última parte del
CCyCN los actos ejecutados sin intención
de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como
acción de daños. Es decir que si se hubiera realizado una obra que afecte a un inmueble, su poseedor o
tenedor tendría una acción de daños y
perjuicios. Según señala Mariani de Vidal “la realización de una obra que se
comienza a hacer en terrenos que no fueran del actor pero que turban su
relación de poder con la cosa en los términos del artículo 2238 (del CCyCN)
quedarían comprendidos en la acción de mantener del artículo 2242- (Mariani de
Vidal, Marina “La defensa de la posesión y la tenencia en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación. Primeras reflexiones”, E.D. 251-606). En ese caso
el afectado también puede promover el interdicto de obra nueva, previsto
en los artículos 619 y 620 del CPN.
El
CCyCN no contempla el denominado “daño temido” que introdujo la ley 17711 en el
segundo párrafo del artículo 2499 del Código Civil y que recoge el CPN. Según
estas disposiciones quien teme que de un
edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede
solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare
intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo (art. 623 bis,
CPN).
Se
trata de una acción preventiva que resulta sumamente útil; por lo que esta
disposición procesal quedará vigente. “En las jurisdicciones que no la regulan,
podrá encauzarse la protección a través de las medidas cautelares admitidas en
cada una de ellas y dirigidas contra quien o quienes, en caso de producirse el
daño, estarían obligados a su reparación” (Mariani de Vidal, ob. cit).
Corresponde
señalar que el CCyCN contempla la acción preventiva en el artículo 1711 que se
encuentra en la sección 2º (“Función preventiva y Punición excesiva”) del
capítulo 1, título V, libro tercero del CCyCN. En algún supuesto también podría
ser útil con una medida cautelar de no innovar para impedir la continuación de
la obra.
Con relación a la conversión de la
pretensión, el CCyCN dispone en forma genérica: Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que
determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión
en la que corresponda a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el
procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio (art.
2244)
En
el régimen de propiedad horizontal, el artículo 2069 del CCyCN dispone: En caso de violación por un propietario u
ocupante de las prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de
propiedad horizontal, y sin perjuicio de las demás acciones que corresponden,
el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la
infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que
dispone el ordenamiento local. Si el infractor es un ocupante no propietario,
puede ser desalojado en caso de reiteración de infracciones.
Roland Arazi
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