¿Qué hacer frente a un caso donde se necesita una solución urgente del conflicto cuando la ley procesal no  contempla un trámite  que otorgue la tutela judicial en tiempo oportuno? 

 Supongamos que una obra social o empresa de medicina prepaga se niega a suministrar un medicamente que el paciente precisa de manera imperiosa y no tiene medios para adquirirlo; o que se niega a autorizar  una intervención quirúrgica que debe realizarse en un plazo muy breve; o supuestos similares donde existen necesidades impostergables del peticionario.

            Algunos códigos extranjeros y también  de distintas provincias argentinas  contemplan expresamente esos supuestos mediante la regulación de anticipos de tutela, medidas “autosatisfactivas”, cautelar innovativa  o procedimiento especiales;  tal el caso de los  códigos de Perú; Brasil; Italia, Alemania (ZPO); de las provincias de La Pampa; Río Negro;  San Juan;  Chaco; entre otros.
            En la Provincia de Buenos y en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no hay ninguna disposición que directamente se refieren al tema, salvo la regulación del proceso de amparo o del juicio sumarísimo que, en muchos casos, resultan inadecuados.

            No obstante, el artículo 43 de la Constitución Nacional otorga el derecho a toda persona de interponer una  “acción expedita y rápida”, contra todo acto u omisión que lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantías reconocidos por la Constitución.

            A su vez el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires “asegura la tutela judicial continúa y efectiva”.

            Como sabemos las normas constitucionales son operativas y, por lo tanto, los jueces deben  fundar en ellas sus sentencias.  Deben tener presente que la tutela efectiva lleva consigo la necesidad de que la resolución judicial llegue en tiempo oportuno, de acuerdo con la pretensión del peticionario. La acción “expedita y rápida” exige una solución acorde con el  conflicto planteado: si la aplicación de la norma legal no resulta adecuada para que la tutela judicial llegue en el tiempo necesario para que sea útil, el juez tiene el deber de dar a la petición el trámite adecuado.

            Otra posibilidad es el dictado de una medida cautelar innovativa que se encuentra implícita en los artículos 230 de los códigos procesales de la Nación y de la Provincia porque  aun cuando las normas llevan como título “Prohibición de innovar”,  en su texto contempla la medida innovativa pues se refiere al peligro en “mantener” o alterar la situación de hecho de derecho. Si el peligro reside en mantener la situación,  el juez necesariamente debe modificarla, sea retrotrayéndola a una situación anterior u ordenando una nueva.

            Si no se compartiera la interpretación precedente el juez puede recurrir a la medida cautelar genérica (arts. 232, CPN y CPBA).

            Muchas veces los tribunales han recurrido a la medida cautelar para que la tutela llegue en tiempo oportuno, sin perjuicio de continuar el trámite hasta la sentencia definitiva (vg. JCorr. Nº 4 de Mar del Plata, “Robledo, Natalio Luis s/acción de amparo”, 8/6/2009, causa 1942, firme Publicado en Revista de Derecho Procesal 210-1, ps. 377 y ss).

            Es necesario terminar con la errónea  interpretación según la cual  el objeto  de la medida cautelar no puede identificarse con el objeto del proceso al cual accede.  Igualmente que si el peticionario obtuvo todo lo que solicitaba,  la sentencia se tornaría abstracta; ésta debe dictarse aún cuando el mandato sea irreversible (porque el medicamente fue suministrado o la intervención quirúrgica realizada, en los ejemplos dados al comienzo); ello así porque es necesario resolver definitivamente el conflicto incluyendo el pronunciamiento sobre costas y la eventual responsabilidad del beneficiario de la medida , conforme lo dispuesto por los artículos 208 del CPN y del CPBA.

Roland Arazi